从结果导向到过程导向： 泄露内幕信息罪的规范本质及其适用
目 次
一、反思：内幕信息犯罪规制实践中的结果导向
二、路径：义务违反规范本质与过程导向
三、过程导向落实：特殊问题的解决
摘 要
司法实践中对于内幕交易行为规制存在侧重处罚内幕交易操作者、“唯交易行为论”的现象。这种结果导向不利于对公平交易市场秩序的保护。泄露内幕信息行为的规范本质是行为人不能违背信义义务或者信息平等义务而泄露内幕信息的禁止规范。泄露内幕信息罪的认定应回归过程导向，以刑法第180条规定的两类主体的识别为前提，分析知悉内幕信息者是否因信义义务及其衍生规定而负担了保密和戒绝交易的义务，遵循“行为主体—行为类型—义务违反—处罚条件”的判断顺序；是否导致他人利用所泄露的内幕信息实施了交易及交易成交额，是量刑时的参考因素。
在法条逻辑上，泄露内幕信息行为与内幕交易行为存在明显的规范差异。内幕信息的知情人员或非法获取内幕信息的人员自己从事相关交易的，成立内幕交易罪；前述主体仅泄露内幕信息，或是明示、暗示他人从事有关交易，从实质上看也没有可以视为泄露人自己交易情形的，应定为泄露内幕信息罪。随着泄露内幕信息行为的隐秘性加强、信息传递链条延长，内幕信息知情人直接利用内幕信息实施交易且获利的情况逐渐减少，而受密人直接或者间接获取内幕信息进而交易的情形增多。泄露内幕信息行为与内幕交易行为之间呈现出一种“先手犯罪”与“后手犯罪”的关系状况。在此背景下，刑事政策导向强化了对单纯泄露内幕信息行为的打击态势。然而，司法实务中单纯处罚泄露内幕信息的判例较少，相关理论研究不充分，不能满足内幕信息犯罪刑事治理的需要，本文将对此展开分析。
一、反思：内幕信息犯罪规制实践中的结果导向
所谓结果导向，是指在刑事犯罪认定中，不注重分析行为本身样态和违法程度，而将认定重心放置于某种可视化、可量化的结果之上。这一导向可能导致忽略刑法条文所规定的特定行为主体、特殊行为类型、两者之间的关系以及背后法律规范的差异，存在不当扩大或者限缩犯罪成立范围的隐患。具体到内幕交易犯罪而言，结果导向体现为以交易成交额或非法获利数额衡量情节严重、以交易行为倒推泄露行为存在以及侧重处罚内幕交易的实际操作者等方面，这是造成司法适用瓶颈的关键原因。
秉承“定性+定量”的传统刑法立法模式，刑法第180条第1款在语句之间以逗号和“或者”形式将各行为类型独立列举，最终都要求达到“情节严重”才满足犯罪成立的条件。对于这里的“情节严重”，2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条以“四列举+一兜底”的形式明确了具体标准。这些标准多数是围绕成交额、获利或避免损失数额展开，从操作上给予了司法机关较直观的指引。这种以数额为中心的判断模式，明显体现出结果导向的内幕信息犯罪治理模式特点，即后端治理，将刑事法律介入时点限于实际的股票、证券交易之后。
结果导向下的后端治理方案可以在最大程度上保证法的安全性。实践中所认定的泄露内幕信息罪，往往都是通过受密人进行的后手证券、期货交易来印证确定的。以后手是否利用相关内幕信息进行交易且成交额、非法获利达到《解释》所规定的数额倒推认定泄露内幕信息行为成立犯罪的做法，确实在证据搜集和证明上降低了难度，保证了司法结论的恰当性，但对于泄露内幕信息行为的刑事治理而言，存在将法条逻辑意义上的情节犯实际转变为结果犯的可能。泄露内幕信息罪的重心并不在于交易而在于泄露本身，法条表述并没有要求以“具有实际交易”“存在成交额和非法获利”来限制泄露内幕信息行为的处罚范围。结果导向下的后端治理可能导致一些本应入罪的泄露内幕信息的行为人无法得到应有制裁。
就社会效果而言，内幕信息传递人违背受信义务泄露信息是内幕信息领受人承担责任的前提条件，只有当一个完整内幕信息传递链条上的各方都承担责任、接受处罚时，该执法过程在法理上才是自洽的。针对泄露内幕信息的后端治理做法不利于实现刑事司法的公平正义价值，无法通过刑法的规制机能在国民内心形成“法公正感”进而实现规范确证。也许正因为如此，最新司法解释明显强化了对泄露内幕信息行为“情节严重”标准行为本身因素的把握。2022年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》增加了“明示、暗示三人以上从事与内幕信息相关的证券、期货交易活动的”这一标准，可以视其为区别于传统结果导向思维的一个重要表征。
二、路径：义务违反规范本质与过程导向
犯罪化与否不能仅仅考虑刑法规范所保护的法益，也要考虑其保护的规范目的或目标，即通过法律保护达成一定的秩序。只有明晰特定行为入罪背后的规范目的本质，以刑法要禁止什么样的行为来形成什么样的秩序、保护什么样的法益进行设问，才能使泄露内幕信息罪的判定摆脱结果危害性核心。
总体而言，证券法并不禁止所有类型的内幕交易行为，即便在证券法第50条规定了禁止利用内幕信息从事证券交易活动的总括性条款，但是这仅限于“内幕信息的知情人”与“非法获取内幕信息的人”。对于内幕信息传递链条中不负有某种保密和戒绝交易义务的受密人，以及以被动方式获取内幕信息者，即使从事了相关交易，也不得以内幕信息犯罪论处。实际上，基于我国证券、期货市场投资者多为散户、小投资者的现实状况，加强对交易行为的监管力度有利于维护信息弱势方的利益，但适当的非禁止主体的内幕交易对于发现真实证券价格具有积极作用，有利于激发市场活力。因此，刑法设定泄露内幕信息罪的目的是，对因特定身份或者从明知负有信义义务主体处知悉或者接触内幕信息主体的保密行为规范进行维护，以维持相对公平的证券、期货市场交易秩序。以此为前提，泄露内幕信息罪的规范本质在于，内幕信息保密义务人在因法律、合同或相关职务授权知悉或者非法获取内幕信息后，违反应当遵守的保密义务，滥用信息优势，将其所接触或者知悉的内幕信息故意泄露给他人，导致产生扰乱交易市场相对公平秩序的危险，即“义务违反本质观”。
在“义务违反本质观”之下观察，内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人在义务来源方面存在不同。对于内幕信息知情人的泄露行为，其处罚根据源于对信义义务之违反，具言之，内幕信息知情人所承载的义务来源于前置法或者合同、业务的关联，知情人是与内幕信息所属公司具有信义义务关联的主体。不具有特定身份但非法获取了内幕信息的人，虽不在信义义务理论所涵摄的“传统内幕人”与“临时内幕人”范围之内，但其进一步传递内幕信息的行为并不能因其不负有信义义务而得到豁免。非法获取内幕信息的人因为获取信息手段的非法性，违背了信息获取的平等要求，因而需要承担断绝传递、泄露该信息的义务。此类主体的入罪依据正在于对非法获取引发的断绝信息传播义务的违反。
有一类主体比较特殊，即内幕信息知情人的近亲属及其他具有密切关系的人，《解释》第2条第2项规定了其构成非法获取内幕信息的人之行为标准。这类非法获取型人员主体资格的成立源于对负有信义义务的人的义务继受，即继受性非法。在1983年美国Dirk案中，法官提出了“信息传递理论”，对于内幕信息受密人承担保密和戒绝交易义务明确了两个前提：首先，信息传递者负有信义义务；其次，受密人知道或应当知道信息传递者的行为违反了其所承担的信义义务。需要注意的是，非法获取内幕信息的人并不属于刑法规定的特殊主体，其仍是一般主体。原因在于其在行为实施之前并没有获得这种特殊身份，而是伴随着其主动、基于某种与知情人之间的密切关系，不当知悉内幕信息而取得了非法获取内幕信息的人的身份，《解释》对于该类主体采取了行为判断与主体认定相一致的规范方法，旨在尽可能地将以非法手段获取内幕信息以及无正当理由从知情人处获取内幕信息的行为纳入刑法第180条的规制范围，以回应严厉打击内幕交易行为的需要。
根据泄露内幕信息罪的“义务违反本质观”，该罪的司法认定应当遵从“行为主体—行为类型—义务违反—处罚条件”的规范判断逻辑。应注重从特定行为主体、特定行为类型、行为本身是否造成了特定主体所应承担义务之违反，甚至造成他人利用内幕信息进行交易的可能性等多重维度，逐层对是否满足构成要件进行判断；以交易和数额呈现的结果因素只是量刑时酌定考量的因素，而不是入罪的决定性因素。如此一来，弱化对行为认定说理的结果导向思维就能得以扭转，重视泄露行为是否违反保密义务的过程导向思维就得以确立。在新的犯罪形势下，这一转变对于强化对泄露内幕信息行为的打击具有重要价值。
三、过程导向落实：特殊问题的解决
泄露内幕信息行为的可责性本质在于特定身份者对信义义务的违反，或者继受信义义务的人没有履行保密和戒绝交易的义务。明确这一前提，将司法重心拉回到违反义务要求的泄露行为本身，不仅可以推动纠正过度侧重处罚内幕交易实际操作者的司法现状，而且对实务中一些定性模糊、打击面过宽的问题，可起到前提性的引导作用。
（一）以泄露行为为重心的司法审查机制
从结果导向思维转向过程导向思维，强调泄露内幕信息罪的成立无须他人利用内幕信息进行的实际交易存在，因此司法认定的重心将被置于行为人以故意心态实施了违反信义义务和信息平等义务的泄露行为上。在后续存在受密人利用被泄露或者被传递的内幕信息进行证券、股票交易的情况下，泄露行为的认定可以得到后手交易的反向印证，相对容易一些。但如果要在不存在后手交易印证的情况下调查并证明泄露行为，确实非常困难。因此，泄露内幕信息调查证明机制的完善和能力的提升尤为重要。
数据时代泄露内幕信息罪的司法认定，应充分利用电子数据并总结发展相关电子证据规则。对与内幕信息所属公司具有信义义务关联的主体，可以通过健全内控与侦查的数据化衔接机制，实现对泄露内幕信息行为的有效查证。首先，可以借助与侦查机关紧密衔接的企业内控内审机制，发现可能存在内幕交易倾向、违反企业风控规则的风险行为。具体而言：一是明显从事内幕交易的行为；二是不能确认是否真的从事内幕交易，但存在明显违反证券公司风控规则的行为；三是存在明显异常行为，且该行为涉及的资料、信息或主体涉嫌内幕交易。其次，司法机关介入。对于被发现存在明显内幕交易行为的人员，一般直接移送司法机关立案追究；对于与后续内幕交易存在显著关联的明显异常行为，也可以移送侦查机关立案侦查。对非法获取内幕信息人员的调查，应由侦查机关充分运用大数据侦查手段进行深入挖掘，同时需要相关内控机制的协调、配合。
内幕信息泄露行为的电子数据查证，主要针对的证据类型有：（1）自动化办公、财务报销等工作管理平台以及公司数据库、内部网盘等资源数据平台中的电子数据。这类电子数据不仅包括其中的数据内容，还包括与每个主体每项操作行为有关的时间信息、时长信息、IP地址信息（端口信息）、数据量信息等行为轨迹数据；（2）企业微信群、企业论坛、电话、短信、邮件、微博、朋友圈等反映办公或社交通信方面的数据；（3）工资卡、公务卡等反映经济状况的数据；（4）其他能够与上述数据相对应的数据。
就调查方法而言，一般性调查方法是针对被调查人可被调查的设备或账号，直接提取其中与内幕交易相关联的数据，或者存在明显违规或异常的数据。除此之外，应注重数据挖掘与碰撞，即在面对海量数据且尚无法判断其是否属于能够反映内幕交易或者某种异常行为的信息时，通过大数据模型对现有数据进行挖掘和碰撞，以便发现异常的特征点。
（二）被动知悉内幕信息的人不属于“非法获取内幕信息的人员”
要在整体上将泄露内幕信息罪的判断拉回过程导向的轨道，不能离开对行为主体的判定，其中之一就是被动知悉内幕信息的人传递该信息是否构成泄露内幕信息罪。换言之，行为人所负担的前置法义务能否成为限制其知悉内幕信息后的行为方式的理由。偶然、被动地知悉了内幕信息，从而依照其知悉的信息实施交易或者传递该信息是否构成内幕交易犯罪，是当下司法实践中需解决的问题。
在余某某内幕交易案中，被告人余某某在办理业务过程中，无意中看到了后续被认定为内幕信息的材料，并没有刑法第180条和《解释》规定的“非法获取”的行为或者与信息来源方的密切关系，从直接认定还是推定的角度都无法认定其成立内幕交易犯罪，但法院最终以其利用窃取、刺探等非法手段获取内幕信息，认定其构成内幕交易罪。该案的判决显然沿用了以交易结果回溯认定内幕信息保密义务主体的惯常方法。按照本文的逻辑前提，“办理业务时偶然知道”这种显然具有中立性的行为，如何成为被告人保密和戒绝交易义务的前提事实？该案的处理结果值得反思。
在美国1980年Chiarella案中，法官明确了一条便于理解的规则：交易者知悉重大且未公开信息本身，并不产生戒绝交易的义务。普通的市场参与者之间并没有天然产生的戒绝交易义务，换言之，仅仅占有未公开信息本身不产生保护信息不受披露的义务。被动获取内幕信息者的后续行为是否成立泄露或者直接内幕交易，关键在于其在获取内幕信息的同时，是否也继受了信息来源方所承担的信义义务。市场投资主体在一定范围内具有接收信息并加以利用的自由，如果刑法对这种行为不能做到最基本的“容忍”，只以其利用了未公开信息进行交易而施以刑罚，无疑过度扩张了对市场自由交易的干预。
不能强求偶然情况下被动知悉内幕信息的人承担保密或者戒绝交易义务，也可以从内幕信息受密人可能构成内幕交易犯罪的两个要件中倒推出来：第一，内幕信息知情人的泄露行为违背了其对公司的信义义务；第二，信息获取者知道或应当知道信息来源方泄露信息的行为违反了信义义务。从前述两个要件可以推定，如果被动获取内幕信息者不知道其所获取的信息为重大且未公开的内幕信息，或者无法精准判断，且无法认识到信息来源方的真实身份，即便其通过分析后进一步实施了内幕交易行为或者传递了该信息，也不应认定其行为构成内幕交易罪或者泄露内幕信息罪，因为此时行为人没有继受信义义务的现实可能性。
王志远，中国政法大学教授、博士生导师。
（全文见《人民检察》2022年第22期）
原文链接：http://www.yn.jcy.gov.cn/llyj/202306/t20230602_4164046.shtml
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