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寻衅滋事案中“多次”是否包含已受行政处罚的行为

　　

　　文/张菲菲

　　江苏省溧阳市人民检察院

　　一、基本案情

　　2020年10月11日晚，刘某某在江苏省溧阳市溧城街道唐家一巷A烤鱼店内，酒后无故砸店内锅盖、用拳头捶冰柜，砸空啤酒瓶。后刘某某被溧阳市公安局以寻衅滋事行政拘留七日。2021年10月12日凌晨，刘某某在江苏省溧阳市溧城街道唐家二巷B烧烤摊处，酒后无故纠缠被害人张某某，后殴打张某某，并将张某某的烧烤摊上的菜品掀翻在地，张某某未构成任何伤势。后刘某某被溧阳市公安局以寻衅滋事行政拘留七日。2021年11月6日20时许，刘某某在江苏省溧阳市溧城街道唐家二巷C烤吧内，酒后无故殴打被害人王某某，王某某未构成任何伤势；当晚23时许，刘某某在溧阳市溧城街道唐家一巷A烤鱼店西侧巷内，酒后无故殴打被害人苏某某，苏某某未构成任何伤势。

　　二、分歧意见

　　该案由公安机关以寻衅滋事罪向当地检察院移送审查起诉。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条均规定“多次”的寻衅滋事行为属于“情节恶劣”，构成寻衅滋事罪。因此，对于刘某某已受行政处罚的行为是否计入寻衅滋事罪的“多次”直接影响到刘某某的寻衅滋事行为是否属于“情节恶劣”，是否达到寻衅滋事罪的刑事追诉标准。在案件办理过程中，存在两种不同的意见。

　　一种意见认为，寻衅滋事罪案中“多次”应当包含已受行政处罚的行为。假设将已经受过行政处罚的行为不计入多次寻衅滋事，那么在刘某某每次寻衅滋事违法行为达不到情节恶劣的情况下，可能会导致刘某某的行为每次都被处以行政处罚，无论其实施多少次寻衅滋事行为均不能以寻衅滋事罪追究其刑事责任，不利于对寻衅滋事犯罪的打击，只有将已受行政处罚的寻衅滋事行为也计入“多次”，才符合法律对该类犯罪的惩处态度和力度。且两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第五条第二款关于“多次”的规定可以适用于普通寻衅滋事案件。

　　一种意见认为，寻衅滋事案中的“多次”不应当包含已受行政处罚的行为。将已受行政处罚的行为再次进行刑法评价违反禁止重复评价的原则。虽然关于“软暴力”犯罪的司法解释中将已受行政处罚的寻衅滋事行为算入寻衅滋事犯罪的“多次”以内，但是其针对的应该是特殊的寻衅滋事犯罪，不能扩张适用。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的第六条规定“纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪，未经处理的，应当按照刑罚第二百九十三条第二款的规定处罚”，其中“三次以上”的要求也是“未经处理”。因此在法律和司法解释没有明确规定寻衅滋事的多次可以包含之前已受行政处罚的次数，不宜做扩张解释。

　　三、评析意见

　　笔者同意第二种意见，即认为寻衅滋事案中“多次”不应包含已受行政处罚的行为，理由如下：

　　第一，之前的寻衅滋事行为已受到行政处罚，再将其计入“多次”的范围内，从法理上看，存在对同一事实重复评价的问题，有违禁止重复评价原则。贯彻禁止重复评价原则是由法律的正义性所决定的，在刑事领域的体现便是罪责刑相适应，罚当其罪。刘某某此前的两次寻衅滋事的行为，均未达寻衅滋事罪的刑事追诉标准，公安机关根据《治安管理处罚法》中关于寻衅滋事的规定对其进行行政拘留七日，罚责相当，已经实现惩罚行为人和维护社会秩序的目的，如果对之前已经行政处罚的行为再次进行刑法评价，有违禁止重复评价原则。

　　第二，两高两部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第五条第二款规定：“《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的‘多次’一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。三次以上寻衅滋事行为既包括同一类别的行为，也包括不同类别的行为；既包括未受行政处罚的行为，也包括已受行政处罚的行为。”笔者认为这是针对软暴力案件所涉及的寻衅滋事行为入罪标准的特别规定，其制定是有着特定的背景，因此，上述规定应该只适用于与“软暴力”相关的寻衅滋事案件，不宜将其适用于其他普通的寻衅滋事案件。本案中，刘某某只是一名普通的务工人员，其身份属性不属于黑恶势力犯罪成员，其行为性质既不属于黑恶势力犯罪且也不符合“软暴力”犯罪的特征，所以对刘某某的寻衅滋事行为的评价不应该适用上述关于“软暴力”犯罪的司法解释规定。因此，在尚无法律、司法解释、会议纪要等具体依据的情况下，将“软暴力刑事案件”之外的已受行政处罚的寻衅滋事行为计入“多次”之中，有违罪刑法定原则。

　　第三，寻衅滋事罪保护的法益是社会秩序，普通的寻衅滋事案件很大一部分都涉及行刑衔接问题。我国治安管理处罚法对于扰乱社会秩序的一般行为都予以明确的行政处罚规定。对于扰乱社会秩序类行为以寻衅滋事罪对其进行刑法评价之前，所涉具体情形需要进行司法解释时，必须要慎重。本案中，刘某某的任一单次寻衅滋事行为均未达到寻衅滋事罪的法定追诉标准，且其随意殴打他人的行为均未造成任何伤势，说明其社会危险性相对不大，对其进行行政处罚是对“以事实为根据、以法律为准绳”的法治原则的恪守。如果不考虑刘某某行为的社会危害性，而只是认为“刘某某此前两次因酒后无故寻衅滋事的行为而被行政拘留，释放后仍不悔改，继续实施酒后无故寻衅滋事的行为，可见其主观恶性较大”的观点，从而将其入罪，是不恰当的。刑罚是所有处罚措施中最严厉的，只有严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为才能适用刑罚。因此，对刑罚的适用必须采取谨慎态度，只有当通过民事、行政等其他措施无法达到保护法益的目的时才能适用刑罚，否则有违刑法的谦抑性原则。

　　第四，寻衅滋事罪脱胎于1979年刑法中的流氓罪，不可避免地继承了原流氓罪的模糊性，与罪刑法定原则要求的明确性和罪刑相当原则的公正性存在巨大的冲突，在实践中，寻衅滋事罪发案率居高不下，许多只属于治安管理处罚中的行政不法行为，并予以刑法评价，降低了入罪门槛，取消寻衅滋事罪的呼声不断，如2023年全国两会期间，全国政协委员、全国律师协会副监事长朱征夫再次提交取消寻衅滋事罪的建议。寻衅滋事罪被滥用的原因之一是司法适用时没有严格遵循罪刑法定原则，为了维护社会管理秩序，而对寻衅滋事行为的法律规定和司法解释进行了扩张适用。因此，在此背景下，对相关法律条文宜持限缩解释和审慎适用的立场，而不宜泛化适用，以防止形成“口袋罪”，避免寻衅滋事罪的异化和滥用。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202305/t20230517_1511549.shtml
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