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非法经营罪与合规 | 理论集萃 · 法律新视界

　　

　　

　　

　　

　　

　　

　　

　　

　　

　　作者：陈超然

　　上海市人民检察院法律政策研究室副主任，三级高级检察官，法学博士，上海市法学会诉讼法研究会理事，上海青年法学法律人才库成员，上海企业合规检察研究基地执行主任，全国机构治理标准化技术委员会委员，国际合规智库IC500专家。出版专著《非法经营罪与合规》，在《华东政法大学学报》《同济大学学报（社会科学版）》等期刊发表多篇学术论文，并被人大复印资料全文转载，研究成果获《人民检察》优秀文章评选一等奖，参编全国检察机关十大业务培训教材，主持并参与省部级以上重大课题十余项。

　　

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　　陈超然：《非法经营罪与合规》，中国检察出版社2022年版。

　　

　　合规本意为规则之遵守，对于企业合规而言又并非一般意义上的遵纪守法，而是企业自主构建的一套以防控违规风险、避免不利后果为直接目的的守法机制。企业作为经济活动的主要参与者、社会财富的重要创造者，是市场经济的基础。只有企业“活下来”“留得住”“经营得好”，社会才有稳的基础。企业合规不仅是在法治轨道上督促涉案企业查漏补缺，补强风险防控的短板和薄弱点，推动企业可持续发展；更是有利于增强我国经济发展和对外开放的质量优势，助推法治化营商环境建设，促进国家治理体系和治理能力现代化。

　　

　　企业合规与刑事司法密切相关。涉企犯罪由于其成因复杂、涉及面广、后续影响大，受到社会各界广泛关注。刑事处罚作为打击违法犯罪行为的“最后一道防线”，存在固有局限性。检察机关联合多个单位开展的涉案企业合规改革，使治理模式从传统的“一诉了之”或“一放了之”调整为“宽严相济”“疏堵结合”，通过督促企业建立风险防控体系，对企业犯罪从单纯的末端处理转化为与前端治理并重，与有关单位一同综合运用经济、行政、刑事等手段促进企业走上守法经营的坦途。

　　

　　

　　如何处理好合规与合法的关系，如何在刑事领域评价企业合规，既是一个实践性议题，更是一个理论性课题。从某种意义上来说，合规对刑法罪名适用、刑事程序开展均有重塑的韵味。因此，有必要选择某个罪名，来研究合规在个罪适用中的路径与方法。非法经营罪是我国1997年《中华人民共和国刑法》第225条规定的一个新罪名，无论是立法修改的次数，还是司法解释的数量，非法经营罪都位列刑法各罪名之首。非法经营罪是典型的法定犯，而且是快速变化的法定犯，与合规密切关联。因此，对非法经营罪与合规关系的研究，下则涉及非法经营行为的界定、兜底条款的适用、与相关犯罪的区分，上则涉及合规计划、评估与刑法理论、司法程序的融合，进而涉及经济自由与市场管制的冲突与调和。对于罪名研究和合规适用的进一步深化均是很好的一个切口。

　　

　　本书分为三篇九章，前半部分围绕“非法经营罪的罪质与合规基础”，从非法经营罪的立法沿革和司法适用情况出发，分析非法经营罪不断扩张现象的生成，与之对应产生的合规需求，以及如何从该罪的罪质入手把握合规的基础。继而围绕“非法经营罪的行为结构与合规规范”，以非法经营罪本质为标准分别从违反国家规定、非法经营行为、严重扰乱市场秩序三个方面对非法经营罪的行为结构、合规规范予以分析。

　　

　　本书后半部分，结合具体个案分析涉案企业合规一般流程，以及与罪名司法适用、程序运行、行业治理的关系。以涉案企业合规第三方监督评估制机制为框架，分析其发展脉络、适用范围、运行结构和运行流程。结合实际案例，分析涉案企业合规第三方监督评估制机制在非法经营罪司法适用中的运用。合规进入刑事司法程序，一方面对实体判断有所影响，在事实证明上，企业合规计划要在刑事领域得以运用，必须要证明该合规计划是有效的，而非虚假合规或者纸面合规。这里既有证据问题，也有合规标准问题。在定罪量刑上，体现合规成果，既是对于单位犯罪刑事责任的重构，也是对刑罚一般预防功能的体现。另一方面，合规进入刑事司法程序，会在适用阶段、适用流程、适用方式各个层面均会对刑事司法程序产生多重影响。而且合规本身就具有延展性，企业合规改革集末端处理与前端治理于一体，“既抓末端、治已病，又抓前端、治未病”，需要从个案到类案、从企业到行业，形成全面、完善、充分、适当的企业合规体系，以合规促预防、以预防促发展。

　　

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