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古代恤幼传统的守正与创新

　　恤幼，是指在法律实施过程中，无论是定罪量刑还是刑罚执行，都要同情照顾幼小孱弱之人。

　　古代恤幼传统的守正与创新

　　□法律中的恤幼传统以对未成年人刑罚上的宽缓为主要特征，其中最突出的一项内容就是对未达到一定年龄而犯罪的未成年人免于处罚，不追究其责任；对达到一定年龄的未成年人，从轻或者减轻处罚。

　　□现行刑事政策提出对罪错未成年人教育、感化、挽救的方针，以未成年人为本，以帮助其思过、悔过、改过，重新回归社会为目标，突破了传统恤幼理念“只罚不救”或“不罚不救”的桎梏，为恤幼理念增加了新的内涵。

　　恤幼传统是儒家“德主刑辅，以礼率刑，礼法之治”法思想指引下的产物，意指在法律实施过程中，无论是定罪量刑还是刑罚执行，都要同情照顾幼小孱弱之人。恤幼传统基于“国家、社会和长者对少年的健康成长负有不可推卸的责任，主张对少年实行迥异于成年的特别宽容，对少年给予更多的关爱”的基本立场，在传统中国发轫并不断完善，中国特色社会主义少年司法制度在汲取其价值、理念、目标、原则、技术等方面精华的基础上，进行了创造性转化和创新性发展，在守正之中又富有创新。

　　恤幼传统在中国古代法律规定中的体现

　　恤幼传统，彰显了法律的伦理人文性和对弱势群体的特殊保护与关照。

　　（一）量刑上的宽宥。“恤”在汉语语境中有“同情、怜悯、救济、忧虑”等含义。法律中的恤幼传统以对未成年人刑罚上的宽缓为主要特征，其中最突出的一项内容就是对未达到一定年龄而犯罪的未成年人免于处罚，不追究其责任；对达到一定年龄的未成年人，从轻或者减轻处罚。换言之，就是通过设定固定的刑事责任年龄以区分罪与非罪、轻罪与重罪。

　　首先，未达到刑事责任年龄不予处罚。早在西周时期，周公旦所著《周礼》中便记载了“三赦之法”，其内容是“壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”，是指幼弱、老耄、蠢愚等弱势群体犯罪，可以对他们予以赦免。《礼记》中也有类似规定，相较于《周礼》中提及的比较笼统的“幼弱、老耄、蠢愚”概念，《礼记》的规定弥补了具体责任年龄的阙如。具体而言，“八十、九十曰耄；七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉”的内容，明确了七岁以下儿童犯罪不加刑的政策。此处的不加刑属于“绝对不加刑”，即使犯了死罪仍可免受处罚。《后汉书》记载的“（刘）隆父礼与安众侯崇起兵诛莽，事泄，隆以年未七岁，故得免”，《唐律疏议》中记录的“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑”，《大清新刑律》规定的“凡未满十二岁之行为不为罪”等内容，除年龄差异外，本质上与《周礼》《礼记》的规定并无二致。其次，从轻或减轻处罚。当犯罪的儿童达到一定年龄而必须承担相应的刑事责任时，古代法律又作了进一步规定。我国历史上首部比较系统的封建成文法典《法经》中就有这样的记载：“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。”意思是犯罪的人如果在十五岁以下，视罪行的轻重程度，分别减轻三级或一级刑罚。恤幼之宽同样也体现在财产刑之中，比如《晋书》记载：“轻过误老少女人当罚金杖罚者，皆令半之。”而对于儿童犯将死之大罪，亦有“上请”制度予以保全。汉成帝刘骜曾规定，“年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死”。《大清律例》规定，“八十以上、十岁以下，及笃疾，犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁”。大多数统治者在面对此类上请时，都会高歌仁爱为民，免除犯罪儿童的死刑。再次，溯及既往“从幼兼从轻”。针对儿童的犯罪，中国古代普遍采取“从幼兼从轻”原则，譬如《唐律疏议》“犯时未老疾”条规定：“犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论。”年龄越小，意味着案发后承担的责任也就越小。这无疑体现了中国古代法律传统对儿童的爱护与照顾，甚至可以说是“偏爱”。

　　（二）禁止刑讯与羁押措施宽缓。在中国古代审理案件的过程中，刑讯的作用不容小觑，并且随着时代发展不断合法化、规范化、完备化。早在秦朝就已规定：“治狱，能以书从迹其言，毋笞掠而得人情为上，笞掠为下，有恐为败。”就是说在案件审理过程中，根据文字或者口供查清真相为上策，严刑拷打使其招供为下策。虽为下策，法律也并未反对笞掠（刑讯）的使用，反而成为历代司法官员的“有力武器”。在刑讯传统之下，不能针对儿童刑讯成了特殊和例外。根据《唐律疏议》“议请减老小疾不合考讯”条的记载：十五岁以下的儿童，“不合拷讯，皆据众证定罪，违者以故失论”。以法律的形式明确规定了禁止对儿童刑讯的政策。另外，在羁押过程中，对犯罪儿童保护的规定也十分全面。汉景帝曾颁诏：“年八十以上，八岁以下，及孕者未乳，师、侏儒当鞠系者，颂系之。”对此，颜师古注云：“颂，读曰容。容，宽容之，不桎梏。”换言之，在汉朝，对于八岁以下犯罪且应该羁押的儿童，不能加以刑具。此外，对儿童“颂系”的规定亦可见于其他朝代。如《隋书》规定“十岁已下……当械系者……并颂系之”，《唐六典》规定十岁以下的儿童“颂系以待弊”，足见中国古代对犯罪儿童羁押方式上的宽缓。

　　（三）特殊的刑罚执行。中国古代的朝廷在不得不或者说应当对犯罪的儿童采取必要的刑罚措施时，对其仍有特殊的对待和照顾。当然，这并不排除基于对儿童思想、年龄、身心、教化等方面的科学考量，更多的是获取民心和仁政美名的手段。

　　第一，收赎。即老幼、废疾、笃疾、妇人犯徒流等刑者，准其以银赎罪。这其实可以看作是法律赋予犯罪幼小的特权，通俗来讲就是以钱抵刑。《唐律疏议》规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎”“八十以上、十岁以下……盗及伤人者，亦收赎；余皆勿论。”此外，收赎还可以适用于累犯。根据《元史》的记载，幼小之人“再犯窃盗者”“仍免刺赎罪”，可以不用刺字而改用赎刑代替，但是需要“发充警迹人”，也就是纳入需要被严加管教监督人员的范围。收赎这一规定无疑给犯罪的儿童开辟了一条免受牢狱之苦的新路，也确实展现了中国古代法律对犯罪儿童的柔和。第二，设置专门的监管机构（少年监狱）。在中国古代并没有“监狱”这一概念，与之相近的是《竹书纪年》中所提到的“圜土”，这是古代早期关于承担监狱职能机构的文字记录。古代监狱之中，成年人和未成年人关押在一起，并未将未成年人特监收押。清朝末年国门大开，以沈家本为代表的法理派在融合中西文化的过程中，提出“丁年以内乃教育之主体，非刑罚之主体”，应建立针对少年犯的专门改造场所。在他的倡导之下，北京感化院、济南少年监狱等相继成立，推动了近代中国少年监狱的生成。不可否认的是，沈家本提出少年监狱这一构想深受西方影响。但从本源上讲，沈家本的初衷是“幼者可教而不可罚，以教育涵养其德性而化其恶习，使为善良之民，此明刑弼教之义也”，这符合中国古代恤幼传统中使儿童明礼知义的价值内涵。

　　中国特色社会主义少年司法制度对恤幼传统的继承与发扬

　　中国特色社会主义少年司法制度肇始于改革开放后，发展至今取得长足的进步。

　　理念层面：第一，坚守对罪错未成年人“恤”的根本态度。有学者认为，我国未成年人保护的刑事政策，事实上与“恤幼矜弱”的理念类似，都是一种基于实质逻辑的道德化表述。易言之，未成年人保护的刑事政策基于“幼吾幼以及人之幼”的道德逻辑展开。恤幼慎刑之“仁”强调以人为本，与少捕慎诉慎押刑事司法政策所追求的价值高度一致。第二，确立对罪错未成年人“救”的方向。现行刑事政策提出对罪错未成年人教育、感化、挽救的方针，以未成年人为本，以帮助其思过、悔过、改过，重新回归社会为目标，突破了传统恤幼理念“只罚不救”或“不罚不救”的桎梏，为恤幼理念增加了新的内涵。

　　制度层面：恤幼传统影响下的中国特色社会主义少年司法制度，一方面将量刑宽缓的原则一以贯之；另一方面则是对未成年人保护进行专门立法，实现少年司法制度从无到有，从有到科学完备的转变。一是规范制定与发布。是否具有完备的未成年人法律体系，是衡量一个国家是否有完善的未成年人犯罪治理模式的核心标准，也是一个国家未成年人犯罪刑事政策成熟程度的重要标志和贯彻执行的重要保障。除我国宪法明确规定“儿童受国家的保护”，刑事诉讼法重申未成年人司法基本刑事政策外，全国人大常委会制定并通过的未成年人保护法和预防未成年人犯罪法成为未成年人司法保护领域的专门立法，再加上各类司法解释及其他规范性文件作为补充，构成了未成年人司法保护的法律体系。较古代恤幼“无专门法可依”的窘境，现在不仅做到了有法可依，而且在科学立法的正确道路上一往无前。二是对涉罪未成年人宽严相济和对侵害未成年人罪犯惩治之严。中国古代恤幼传统强调对未成年人犯罪量刑之宽，现行法律因承其义。关于侵害未成年人的犯罪，现行刑事法律较恤幼传统下的刑事法律实现了从无到有的开创。特别是对以未成年人为犯罪对象的故意杀人、故意伤害、强奸、猥亵等暴力犯罪案件从快、从严办理，有力地震慑了侵害未成年人犯罪分子。三是建立完善未成年人司法保护程序。在程序上，中国古代将成年人犯罪和未成年人犯罪一视同仁，忽视了对未成年人的保护和刑罚的教育意义。而当前未成年人司法保护程序日趋成熟完善。2012年修订的刑事诉讼法以专章共11条规定了未成年人刑事案件诉讼程序，是充分考虑未成年人心理、身体状况，贯彻“教育为主、惩罚为辅”原则的科学之举。

　　保障层面：从一元管理到多元治理的提升。中国古代地方官员兼理行政和司法，处理日常事务都捉襟见肘，更遑论对未成年人进行专门保护。当代的未成年人司法保护从古代地方官员一元管理迈向多主体共同参与的多元治理，对未成年人的保护可谓是全方位各领域深层次。一是建立未成年人保护专门工作队伍。以检察机关为例，全国各级检察机关将原来分散在各业务部门涉及未成年人检察工作的人员和资源进行科学整合，实现未成年人检察工作“专人专办”，逐步确立了未成年人检察“捕、诉、监、防、教”一体化工作模式，实现了未成年人司法工作队伍的专业化、专门化。二是打造具有中国特色的“家庭、学校、社会、网络、政府、司法”未成年人保护体系。新修订的未成年人保护法构建了“家庭、学校、社会、网络、政府、司法”六个方面的未成年人保护新格局，无论是事前预防、事中救助，还是事后帮扶，“六大保护”均发挥重要作用。在办理涉未成年人犯罪案件时，司法机关严格限制和减少使用强制措施，开展羁押必要性审查，适时引入社会调查、社会观护、心理疏导、法庭教育、家庭教育、司法救助、回访帮教等措施，避免涉罪未成年人“二次感染”。未成年人保护工作队伍不断壮大，工作流程更加顺畅，工作体系不断完善，最大程度保护了少年儿童合法权益。

　　［作者为中央党校（国家行政学院）法学博士后流动站博士后研究人员、人民民主研究中心研究员。文章详见《人民检察》2023年第5期］

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202303/t20230324_609399.shtml
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