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司法实践中“注意义务”的边界和分析原则

　　

　　文/刘雨萱

　　江苏省宿迁市人民检察院

　　文/高坡

　　江苏省宿迁市人民检察院

　　案例

　　行为人楼某于某日中午到其开发项目工地找张某未果，随即找到饮酒后的被害人何某某索要张某电话，何某某开门后，站在屋内门外边缘内侧（门系从外往里推样式），同时在抽楼某递上的烟。楼某发现自己没带手机，遂到离被害人办公室3米左右的车内取手机，返回时推开半掩状态的房门时不慎将站在门后的何某某撞倒，致何某某摔伤，头部损伤构成重伤。

　　第一种意见认为：该案系意外事件，不构成犯罪。

　　第二种意见认为：构成过失致人重伤罪，因楼某存在疏忽大意的注意义务，但应作相对不诉。

　　笔者认为：该案系意外事件，行为人推门这一日常行为不应被纳入刑法调整范围。该案分析焦点在对注意义务的认定和过失不法的判断上。

　　（一）推门致人重伤的因果关系确系客观存在。

　　从被害人自身角度看，其醉酒状态、站在门后抽烟看手机、将门半掩等均是致其跌倒的重要因素。具而言之，一般人均知道，当门为从外往里推的时候，里面的人应当知道自己不能站在门后，因外面的人无法预感或者发现门后的情况，何某某却把自己置于被撞的风险内，客观上不能忽略其自陷风险的行为。但不可否认的是，致使何某某重伤的后果确系楼某所为，即行为人的行为操纵着该案的因果流程，该案中刑法意义上的因果关系客观存在，重伤结果与行为人推门行为之间具有因果关系。

　　（二）注意义务应具有刑法评价价值。

　　1.不被容许的风险评价。客观归责理论强调，一个人为刑法保护的法益创设了一个不允许的风险，并且，当这个风险在一种被禁止的结果中实现时，只要他不具有正当化根据，那么他就是刑法性不法的行为人。从本案看，推门行为系生活中常规行为，并非刑法第十五条评价的对于法益侵害结果实现具有内在可能性或盖然性的行为方式，即从一般大众角度看，推门行为并未创设或提升了法益侵害的风险，俗话说就是“无巧不成书”。本案中，楼某与何某某之间的相互法益保护关系的建立具有偶然性，因楼某找寻对象并非何某某，现有证据也并未表明楼某有间接的或者刑法评价上的疏忽大意后而创设了损害何某某法益风险的行为。推门致人重伤这种行为，虽属于不同寻常事件的风险后果，但因为它缺乏一种可归责的危险性创设要素，即对受保护的法益没有创设任何有法律意义的危险时，对产生的后果用意外事件评价更令公众信服，辅以民事侵权责任介入更具有法律意义上的公平价值。

　　2.风险预见义务与能力评价。笔者认为，无需对推门行为是否可能发生危害社会的结果进行预期性的预见，因发生类似事件概率极低，不具有刑事处罚必要或刑事预防意义。理顺该案，楼某因到项目部找张某未果，又因未发现项目部其他人身影，临时向何某某询问张某电话并礼貌递烟，再因其尝试性找人问询张某的心态导致其未带手机下车，刚巧何某某有张某电话便有楼某返回车上取手机及推门要号码的事实。整个事情的发展不仅合乎一般人的行为方式，且各行为均未凸显楼某应当有预见性规避侵犯他人法益风险的必要性。如果要求公民在日常行为中，对自己的各种行为进行刑法范畴的预期规避，会让公民对自己的举止行为陷入不知如何处置的境地，也违背了刑罚仅仅允许在预防必要性的范围内加以适用。即使对楼某的行为加以够罪评价，该案也不会对公民推门行为产生刑法威慑的预防作用，只因推门并不违反刑法禁止行为。

　　其次，过失犯注意义务的核心是危险回避义务而非结果回避义务，即过失实行行为的风险回避义务。推门行为从生活视角看，一般不可能造成法益损害危险，无需加以特殊注意和避免，因其并不存在法不容许的风险，无刑法意义上的风险查明、注意和回避义务。但司法实践中，认定逻辑是从结果倒推行为是否有做到回避风险义务。笔者认为，以结果责任进行推理不利于意外事件与过失犯罪的区分，易造成不当或扩大过失行为入罪，造成司法实践者出罪思维的混乱。再次，行为人需认识到其行为可能产生法益侵害风险，且在内心形成应当规避风险的措施并外化于现实行为，才构成过失犯。如果按照第二种意见认为楼某有犯罪行为，系推门疏忽大意造成的法益损害结果，则太过于强求一般人的生活行为准则，缺失了法调整社会行为方式的一般价值，限缩了个人自由利益，使得“法律强人所难”。刑法中的疏忽大意究其内涵，强调的是内在和外在行为的双重作用下产生的过失结果，如果仅限于外在行为上的疏忽大意，则与刑法追求的“主客观相一致”精神背离，不能被完整地评价为刑法意义上的过失不法。

　　最后，根据权利义务说，法律作为一种规范，法律义务与权利相对，有权利即有义务，有义务即有权利，二者是一对等价的范畴。在刑法中，注意义务包含对危险源的管理义务，婚姻中的相互帮扶义务，监护中的监督义务，医生的行业义务等，这些都对应着相应的权利。如监护关系中，行为人具有的是监护权这一权利。因此，对本案行为人的行为评价，要考察其在这一过程中是否具有相应的法律上的权利或法律规定的权利即可。该案中，行为人推门行为，没有和被害人之间形成法律上的权利关系，也就不具有上述情形中的任意一项义务。推门这一行为只具有日常生活伦理中的注意义务，或者仅具有道德上的注意义务。

　　（三）注意义务的刑事归责原则

　　从客观行为发生的概率来看，推门这一行为属于日常生活中普遍性行为，在推门过程中致人重伤则是盖然性或偶发性行为，不具有普遍性意义。在本案中，虽是行为人的行为造成被害人重伤结果的发生，但行为人对损害结果的发生是不能预见的，是刑法第十六条规定的意外事件。根据罪刑法定原则，正因为行为人的行为具有盖然性，该行为对国民来说具有不可预测性，不能够起到指导国民行为的作用，也就无法实现刑法的保障机能。因为刑法中对人的规定内含着人是具有自由意志的，既有做某事的自由，又有不做某事的自由。故此，对这一行为进行处罚既起不到一般预防的作用，也起不到特殊预防的作用。进而言之，根据期待可能性理论，这也不符合日常人际交往的模式，也会在无形中增加行为人的行动成本，使得人与人之间正常交往行为受限，造成交往行为的萎缩或停滞，使刑法的保护机能无法得以正常发挥。

　　刑法第十五条并未明确过失犯罪必须为刑法禁止风险，司法实践中多结合具体案件事实、时空条件、一般大众认可的注意义务、相关行政法规规定等，对禁止风险注意义务进行延伸。但该延伸也导致了对过失犯罪的客观评价难以有唯一的量化标准，或者注意义务的刑法评价在什么样的范围才应被纳入过失犯的义务考量范畴。笔者认为，应从刑法惩罚过失犯的社会意义视角看，刑法所关注的是行为禁止性，而非结果禁止性。因此过失犯罪的成立与否不应当以结果为主要评价或者以结果倒推行为的违法性及注意义务的不法，而应当结合行为当下的一般公众的社会认知、行为基准及刑法评价的一般公众的接受度。其中也不能忽略被害人自陷风险因素的考量，应综合评价过失犯的注意义务的客观范畴及惩罚的必要性。因此，本案中，从分析因果关系的客观存在，到考察行为人主观方面注意义务的有无，再到该注意义务能否为刑事责任所“捕获”，进而得出该案系意外事件这个结论，即：楼某推门撞倒被害人何某某具有偶然性，不能苛责行为人在一般行为之下提高风险排除注意义务，以意外事件处理更具有合理性，更能为一般社会公众所接受。综上，笔者持第一种意见的立场。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202302/t20230220_1482977.shtml
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