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“持卡人到场”应评价为参与转移犯罪所得

　　为遏制电信网络诈骗犯罪的高发态势，司法机关开展了“断卡”行动，严厉打击整治非法出租、出售、买卖电话卡、银行卡等违法犯罪行为。一般而言，如果行为人只是单纯提供银行卡，未参与转账行为，可只认定为帮助信息网络犯罪活动罪；如果不仅提供了银行卡，还帮助人脸识别验证（俗称“刷脸”）转移资金，代为线下取款的，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。司法实践中，存在上述情形以外的情形，即行为人按照上家要求，事前提供银行卡号，其本人也携卡来到作案现场，但现场操作转账全部由对方完成，行为人未实施刷脸等帮助行为。一方面，上家希望转账时对行为人有所控制，防止其恶意挂失银行卡并“黑吃黑”，故要求其到现场；另一方面，行为人到场可以随时应对转账过程中出现的问题，如刷脸验证和取款等，确保转账迅速和顺利。在不少案件中，由于转账比较顺利，并不需要行为人在现场刷脸，这就导致了上述情况的发生。对于这种并非单纯提供银行卡，但也未提供刷脸等帮助行为的情况，如何认定行为性质存在较大争议。

　　有观点认为，对此应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。其一，行为人提供银行卡等帮助行为时，电信网络诈骗并未既遂，而当被骗资金转入行为人提供的相关银行账户后，行为人虽在现场，却无任何行为，并未提供刷脸等帮助，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其二，行为人是否有刷脸行为，刷脸是用于登录还是用于转账等，在证据上难以证明。不同银行，不同的交易习惯，对于触发人脸识别验证有不同的设置，没有统一的标准，也难以查询到留存的记录。对于是否刷脸的事实，只有行为人自己的供述来证实，属于孤证，并且还可能造成处理上的不公。态度好、主动供述的，反而可能会被按更重的掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪，而态度不好、不供述的，则以更轻的帮助信息网络犯罪活动罪处理。其三，还可能导致涉案数额认定的混乱。刷脸所对应金额应当认定为掩饰、隐瞒的数额，但没有刷脸的是否就不认定，如何查明是什么时候刷脸，刷脸后转账多少金额等。这些情况在实务中几乎不可能查清。因此，依据证据存疑有利于被告人的原则，应对涉案数额予以区分。笔者认为，对于并非单纯提供银行卡的行为，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。行为人不但提供了银行卡，而且本人也到了转账现场。与单纯提供两卡的情形不同，行为人提供银行卡的目的就是为了帮助上游犯罪人员转账，并且其本人到现场能够确定转账行为的发生，即使没有实施刷脸、取款等行为的，也对掩饰、隐瞒电信网络诈骗所得资金起到实质帮助作用。

　　首先，资金转入行为人银行账户时上游犯罪已经既遂。通说认为电信网络诈骗犯罪的既遂，并不要求必须亲手控制，对于电信网络诈骗团伙所控制的人或组织控制财物的，即可以认定为既遂。也就是说，当行为人来到现场被控制以后，电信网络诈骗资金转入其卡中，上游犯罪就已既遂。在这之后，行为人只要参与了掩饰、转移赃款的，就应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　其次，对持卡人的行为应当进行一体化的实质把握。行为人提供银行卡的目的就是为了帮助上游犯罪人员转账，其本人也在现场能够确定转账行为的发生，并随时准备提供刷脸等帮助行为。因此，对于持卡人的行为过程应当进行一体评价，不应割裂开来看诈骗资金到账前和到账后有哪些行为。行为人到场的重要原因，就是随时做好准备在转账遇到问题时进行刷脸验证或者去银行取款。实施电信网络诈骗需要迅速转移资金，因此即使前期行为人已经提供了卡号和密码，其本人不到现场，上游犯罪人员也不会开始接收并转移电信诈骗资金。这就说明行为人到场对于后续转账的重要性，是上游犯罪人员实施犯罪的必要条件。行为人单纯提供银行卡，不参与后续环节，仅是对接收诈骗资金提供帮助，而到场则是对转移诈骗资金提供帮助。即使行为人没有实施刷脸等行为，其到场也是对掩饰、隐瞒犯罪所得的重要的实质性帮助。

　　再次，行为人主观认识程度超越了仅提供银行卡的情形。单纯提供银行卡，对上游人员从事犯罪活动是一种模糊、概括的认识，对于上游人员如何利用该银行卡，实际上是一种漠不关心的主观心理状态，即放任危害结果的发生，但具体是什么结果其在所不问。而帮助刷脸转移资金或代为线下取款的人员，现场接触了转移资金的过程，能够对资金性质有更为具体的认识。其主观上能够认识到转账资金来路不正，自己帮助转账的行为会导致该笔资金损失的发生。因此，行为人提供银行卡并到场参与转账的，即使没有帮助刷脸或代为取款，行为人的主观认知与后者是基本相同的。这种认识程度和认识内容已经超越帮助信息网络犯罪活动罪的主观认知。

　　最后，刷脸只是印证行为人掩饰、隐瞒犯罪所得的证据补强。如前所述，行为人到现场就是提供了实质帮助，因此刷脸验证并非是一个独立的构罪事实，不需有完备的证据锁链予以证实，也不与具体的犯罪数额关联。在此基础上，行为人如果供述其刷脸验证，只是对掩饰、隐瞒等帮助行为从证据上的加强。是否刷脸不是判断行为性质的关键要素，也不会影响到掩饰、隐瞒犯罪数额的认定。

　　（作者单位：江苏省泰州市高港区人民检察院）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202302/t20230208_600371.shtml
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