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人民检察杂志 | 孙静松：重罪案件适用企业合规的困境与纾解

　　《人民检察》2021年第14期

　　重罪案件适用企业合规的困境与纾解

　　作者：孙静松＊

　　＊安徽省人民检察院四级高级检察官。

　　【关键词】

　　重罪案件合规激励纾解路径责任分离

　　【摘要】

　　当前，重罪案件涉案企业更具合规的必要性，尤其是中大型涉案企业。但现有法律框架内的重罪案件企业合规激励在合法性、有效性和协同性上均存在一定问题，如单一乏力的激励机制弱化企业合规内在动力，诉后合规激励缺乏有效的司法协同、刑行衔接等等。

　　对此，可以建立企业与企业家责任分离的归责路径，企业以合规无效作为归责基础，直接责任人则以行为过错作为追责依据；构建合规效力体系，实现对企业合规的多层次激励，立法上明确企业事前合规的阻却犯罪效力，事后合规对企业、直接责任人法定减免刑罚的效力；依托联动机制，确立法院诉后合规量刑裁量的主导地位，注重“后刑事阶段”的行政激励，统一合规激励行刑间的效力。

　　2022年4月，涉案企业合规改革试点工作在全国检察机关全面推开。从当前试点情况看，试点省份检察机关多把合规重点放在中小微企业实施的轻微犯罪案件上。相较而言，涉嫌重罪的中大型企业公司治理结构更为完备，刑事处罚的“水波效应”更为明显，更有合规的必要和政策期待。

　　理论界呼吁，基于涉案企业合规制度设立初衷，要想真正发挥该制度的激励效果，面向重大单位犯罪案件的合规考察及不起诉实验势在必行。实践中，上海、江苏、深圳等地试点检察机关已经开始探索将涉嫌重罪的中大型企业纳入合规考察对象。但现行制度下，重罪案件企业合规实践面临诸多困境，合规工作举步维艰。

　　一、现实考察：现行政策和司法实践对重罪案件“企业合规不起诉”的规范和尝试

　　对重罪案件是否适用合规改革以及对涉案企业如何激励，从而让企业“活下来、留得住、发展得好”，需要结合当前刑事政策和司法实践一探究竟。

　　（一）现行法律框架内的合规激励

　　自改革试点以来，2021年最高人民检察院发布《关于开展企业合规改革试点工作方案》（以下简称《试点方案》）、联合全国工商联等8部门发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《第三方监督意见》），明确了涉案企业合规适用的案件类型为“企业经济活动涉及的各种经济犯罪、职务犯罪”。对涉案企业合规提出“能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判处实刑的要提出判处缓刑的量刑建议”的激励优惠。但方案设置了严格依法有序推进的原则，并明确要求“未经立法授权，各试点单位不得突破法律规定试行对涉案企业附条件不起诉（暂缓起诉）等做法”。

　　从上述规范性文件看，涉案企业合规并未排除重罪案件的适用。关于重罪案件能否适用合规不起诉，有观点认为，“在法律明确授权以前，合规不起诉的适用范围应当限制在直接责任人员可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件，不宜扩大到可能判处五年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件，更不能扩大到可能判处七年有期徒刑以下刑罚，甚至是十年有期徒刑以下刑罚的犯罪案件”，故认为应排除重罪案件适用合规不起诉。最高检孙谦副检察长提出，“对于法定刑三年以上的案件，可以开展涉案企业合规并适用认罪认罚从宽制度，提出轻缓量刑建议”。这说明对于重罪案件的合规激励，最高检更倾向于对涉案企业、直接责任人员作轻缓处罚的激励路径。

　　一个案例胜过一打文件。为有效指导合规实践，最高检相继发布三批涉案企业合规典型案例。其中重罪案件4件。从4件案例基本犯罪事实看，涉案被告人均应判处三年以上有期徒刑，其中一起应判处十年以上有期徒刑。2件案件启动第三方监督评估机制，企业合规整改合格后，对涉案企业、直接责任人员作不起诉处理，另外2件案件以检察建议形式建议企业合规整改，并对涉案责任人员提出适用缓刑的建议。上述案件基本上践行了“能不诉的不诉，能不判处实刑提出轻缓建议”的政策规定。重罪案件之所以能适用合规不起诉，原因在于2件案件的犯罪嫌疑人均存在法定减轻情节，并认罪认罚，所以合规激励仍运行在现行刑事法律框架之内。但由此可看出，合规并非不起诉的唯一原因，合规激励的法定效力也不甚明了。

　　（二）司法实践的探索和创新

　　针对实践中一些中大型企业涉嫌犯罪且更具合规的必要性，却因其可能判处三年以上有期徒刑，无法适用合规不起诉等问题，先行试点地区进行了探索和创新。辽宁省出台《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，规定直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法应当被判处三年以上十年以下有期徒刑的，具有自首情节或者在共同犯罪中系从犯，或者具有立功表现的，可以适用合规考察制度，同时将依法应当被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的作为排除适用情形。

　　有些地区尝试从“组织独立意志”出发，将单位犯罪组织责任和个人责任分离，为企业合规不起诉寻求出路。如《深圳检察机关企业合规工作实施办法（试行）》将自然人和企业分别处理，明确“对行为人可能判处三年以上十年以下有期徒刑的企业犯罪案件，经涉案企业合规监督考察合格的，在对自然人提起公诉的同时，可对企业作出不起诉决定”。广东省佛山市南海区检察院对涉案企业、直接责任人员起诉实行双轨处置机制，对犯罪嫌疑人提起公诉的，不影响对涉案企业适用相对不起诉。以上先行试点地区采取的责任分离模式，为解决重罪案件合规不起诉合法性、有效激励企业开展合规积累了有益经验。

　　二、制度障碍：从三个维度审视重罪案件适用涉案企业合规制度

　　当前推行的涉案企业合规制度目标在于以刑事手段完成国家对企业的有效治理。合规在一定程度上可能会增加企业负担，因此企业进行合规，刑事司法必须给予激励，有效驱动企业完成自我合规，实现国家和企业的双向共赢。而我国企业建立有效合规机制的最大障碍之一在于合规激励机制没有在法律上建立起来。对于重罪案件更是如此，现有的激励制度在合规不起诉的合法性、激励企业合规的有效性以及合规激励的协调性上均存在问题。

　　（一）重罪案件适用合规不起诉遭遇法律瓶颈

　　对于企业来说，定罪本身足以摧毁企业，企业进行自我改造的最大动力甚至唯一目的必然是谋求“非罪”的结果。作为回应，我国现行涉案企业合规刑事激励政策应确立以不起诉为原则、以起诉为例外的基本定位。轻罪案件如此，重罪案件也不例外。

　　一是重罪案件适用合规不起诉更有必要。合规不起诉的初衷在于避免刑事处罚给企业造成的“水波效应”，稳住企业市场经营主体地位。而从实际情况看，重罪案件涉案企业为中大型公司的比例更大，如果定罪处罚，无疑会波及更多无辜者的利益。即便对其作出轻缓处罚，也会给涉案企业后续经营带来沉重负担，使其陷入困境，甚至破产倒闭。

　　二是从域外情况看，合规出罪定位是当代国际社会刑事合规的基本特点与普遍实践。法国第一例适用“基于公共利益的司法协议”制度的案例，是汇丰银行涉嫌逃税和洗钱的重大犯罪案件；英国迄今为止共有11起适用暂缓起诉协议的案例，包括标准银行、劳斯莱斯、空客公司等特大型企业实施的重大欺诈和贿赂犯罪。

　　在涉案企业合规改革背景下，企业谋求“非罪”的效果仅维系在检察机关合规不起诉，且涉案企业能否通过合规获得不起诉处理结果仍依存于现行起诉制度。在当前起诉制度下，“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免处刑罚”的轻罪不起诉性质从未发生改变。设置在涉案企业合规制度下的酌定不起诉，其适用前提仍是企业罪行本身轻微。因此，现行合规不起诉仍多适用于中小微企业轻罪案件。对于重罪案件涉案企业，其罪行本身并不符合相对不起诉的条件，只能借助涉案企业直接责任人存在法定减免情节，对个人作相对不诉处理，连带对企业不起诉。但同时也应注意以下几方面问题：一是不能期望法定减轻处罚情节在所有重罪案件中都存在；二是事后的法定减免情节并不足以说明企业罪行本身轻微，企业借助个人减免情节获取不诉处理结果，不免让人产生为不诉而不诉的质疑，并没有解决常规情形下重罪案件适用合规不起诉的合法性问题。

　　（二）单一乏力的合规激励机制弱化涉案企业合规内在动力

　　就国家层面的制度设计而言，涉案企业合规主要着眼于解决企业合规的动力问题，即通过外部激励机制或强制手段推动企业制定并实施合规计划。最高检站在服务保障经济社会高质量发展、营造法治化营商环境的政治高度，主动推进涉案企业合规改革。刑事手段的加入有其独特的强力引导与激励企业合规的功能。其激励价值之一在于有效预防刑事法律风险，将事后消极的犯罪应对转变为事前积极的犯罪预防，这就需要有效激发企业合规内生动力，实践中这方面还存在一定不足。

　　一是事前合规和事后合规效力的混同削弱企业合规的主动性。从合规建设是涉案企业在犯罪行为发生前主动完成还是犯罪后被动进行，企业合规可分为事前合规和事后合规。一般来讲，企业出罪的本质是合规出罪，对于事前合规，企业建立合规计划可以成为犯罪阻却事由。对于事后合规，说明企业降低了再犯的可能性，但这不能作为实体出罪的理由。从《试点方案》和合规实践看，当前检察机关实行的合规改革在激励机制设置上并未区分事前合规和事后合规，企业合规实质上仅指事后合规。在轻罪案件中，无论事前合规还是事后合规，涉案企业均可求得不诉结果，对企业激励效果差异并不明显。但对于重罪案件，事前合规可以阻却犯罪，事后合规只能减轻处罚，企业将面临起诉定罪的风险，二者效力差异巨大。正是这巨大的差异可以有效激励企业主动进行事前合规，而当前无差异的合规激励制度，削弱了企业主动进行事前合规的内在动力。

　　二是事后合规法定效力不彰未能给予企业足够信心。关于事后合规的效力只有政策上的笼统规定，并无法定刑罚减免效力。对于轻罪案件，企业合规后可以依据政策激励获得合规不起诉的效果。而对于重罪案件，因企业本身罪行严重，企业合规后将被提起公诉并建议轻缓处理。而涉案企业一旦被诉，因事后合规效力不明，其通过合规寻求刑罚减免将十分困难。司法实践中，轻缓处理对涉案企业家有一定激励效果，但涉案企业仍面临负罪前行的沉重负担，这导致诉后企业合规动力不足。

　　（三）诉后合规激励缺乏有效司法协同、刑行衔接

　　涉案企业合规改革不仅是一场司法改革，更是一场社会综合治理实践，既离不开各司法机关的积极参与，也需要行政监管部门的全力配合。而当前各司法机关未能全部参与其中，刑行衔接在合规激励机制运行上未能完成有效接力。

　　一是诉后量刑激励无法有效完成。在实体上，重罪案件因罪行程度不同，涉案企业即便通过立法或者制度创新解决了不起诉合法性问题，也不能期待对所有涉重罪案件企业均作不起诉处理。在程序上，因企业合规意愿较低、合规程序启动较晚或者有效合规考察期限较长而审查起诉期限届满等原因，检察机关不能完成所有重罪案件的合规任务。部分重罪案件分流到审判阶段既是必然，也是需要，诉后合规激励成为必不可少的阶段。涉案企业合规改革过于注重检察机关的合规不起诉，未对诉后合规作出相应制度安排。法院在诉后合规的职能缺位，致使合规量刑激励无法进行。

　　二是刑行激励效用不一。从性质上分析，行政违法与刑事违法并不相同。这也是“对于涉企案件，依法可以不予追诉，但经济上、行政上需要追责的，要向有关主管部门提出检察意见”的主要法理依据。但刑行衔接在于强调法的一致性，其在保持不法评价一致性的同时，理应兼顾从宽处罚的一致性。

　　然而实践中，刑事合规和行政合规在企业合规从宽处罚上并未做到同频共振。在合规不起诉时，检察机关的检察意见很少建议行政机关考虑合规整改效果从而对企业从宽处罚。而行政处罚除极少数会基于企业合规考虑给予从宽行政处罚外，大多数行政处罚未考虑企业合规因素。行政处罚除罚款外，更多的是资格处罚。在很多情况下，对企业剥夺某种经营或者交易资格，或者采取某种经济限制性措施，要比单纯的罚金刑给企业带来更大的损失。这就造成处罚上的轻重倒置，行政处罚重于刑事处罚。

　　三、完善重罪案件适用涉案企业合规的路径

　　（一）试行责任分离机制

　　重罪案件适用合规不起诉是涉案企业合规改革推进必须迈过的门槛。如何实现合规不起诉，理论界和实务界多倚重于责任分离理论，即单位和直接责任人实现不同归责原则下的分离入罪、分离出罪和分离起诉。

　　责任分离理论与我国单位犯罪结构理论和现行涉案企业合规制度有一定契合，不失为当前重罪案件适用合规不起诉的优选路径。首先，责任分离契合我国刑事法治和司法实践的实际状况。我国强调单位责任的整体性和过错性，单位犯罪归责不可或缺“单位意志”要素。无论是通说的“三要素说”，还是“二要素说”，我国单位犯罪归责原则均将“单位意志”作为核心要素，这也为司法实践所普遍接受。而责任分离的理论基石“组织体责任理论”同样强调单位意志，其契合我国的单位意志说，只是强调的是单位的独立意志。此外，与责任分离理论一脉相承的单位犯罪单罚制在我国刑事立法中早有规定。如我国刑法规定的私分国有资产罪，违规披露、不披露重要信息罪，背信损害上市公司利益罪，考虑波及较多无辜者利益，均设立单罚制，司法实践中也被普遍接受。

　　其次，责任分离更契合涉案企业合规制度内在机理。涉案企业合规制度本质上是企业自我规制，一般来讲，其有效性标准之一是内部检举制度发挥效用。企业员工违法犯罪，企业自动完成举报，完成企业的自我治理。在涉案企业合规语境下，企业与员工并非意志同一、责任一体。企业具有独立意志，具体体现在合规制度运行中对犯罪的预防与惩治功能。对企业犯罪归责时也应各负其责，企业以合规无效作为追责基础，内部员工则以行为过错作为归责依据。将二者分离实则更有利于涉案企业合规制度的实质运行。

　　责任分离后，涉案企业合规对二者效力如何？企业刑事责任就是合规责任，事前合规企业可以从无犯罪意志角度摆脱刑事责任，事后合规则可以作为企业从轻处罚或减免刑责的依据。对于企业家，有观点认为，合规效力无法及于企业家，企业家只能基于主客观要件不具备或者罪行轻微而出罪。

　　但笔者认为，从行为过错理论出发，事前合规对涉案企业家当然无阻却犯罪效力，有效的企业合规仅阻却企业犯罪，无效合规则双方皆须担责。但事后合规并非与企业家无任何关联。对于依附于企业家的企业来说，企业合规的意愿多是由企业家的意志主导。从功利角度分析，涉案企业合规的第一动力是希望对涉案企业家作相对不起诉或宽缓处罚。如将二者完全隔离，对占据我国市场主体绝对比重且对企业家依赖程度较高的民营企业来说，合规工作将会困难重重。因此，应赋予事后合规对企业家减免刑罚或从轻处罚的效力。

　　（二）设置合规效力体系，构建多层次激励措施

　　我国无差别的合规激励机制很显然不能有效激励企业自行合规，应以引领我国企业经营走上自我预防、自我规范为目标，构建效力递减、宽严相济的刑事合规激励体系。

　　首先，根据企业是否勤勉合规的事实，配套设置从刑事实体激励到程序激励的体系化激励措施。实质合规激励方面，建立有效合规出罪、无效合规入罪以及量刑减免激励制度。对于有效实质合规，并建立完整的合规体系，尽到合规注意义务的，可以作为阻却企业犯罪的事由，只对直接责任人员个人犯罪提起诉讼。对于经考察或者司法认定，合规无效，企业需要承担犯罪责任的，仍应区别对待。相较于从未建立合规计划的企业而言，已经初步建立合规计划的企业与检察机关达成不起诉协议的可能性要大得多，可以此鼓励企业主动进行合规。

　　其次，根据企业犯罪类型设置不同的企业合规效力认定模式。涉案企业合规的激励政策在于促使企业有效开展合规，所以在企业合规效力的考察认定上必须坚持严的主基调，严防“纸面合规”、形式合规。《第三方监督意见》对企业合规效力在评价主体、考察程序等方面作出规定。2022年最高检又根据企业犯罪类型针对性地发布了企业合规考察标准。但以上规定对企业合规有效性的评定多是停留在制度建设层面的静态评价，其是否有效运行还是需要结合实际进行动态考察。

　　国内有学者以系统性犯罪和非系统性犯罪区分认定事前合规的有效性。对于系统性犯罪，无疑说明企业合规是失败的，或者说是形式合规，其不能作为犯罪阻却事由。对于非系统性犯罪，须区分高级管理人员和一般员工。对于一般员工实施的为企业利益的犯罪，因其与企业的身份认定不具有一致性，只要企业证明其实施了合规制度，并注意合规义务，可以作为犯罪阻却事由。对于高管人员，因其行为通常代表和体现企业的合规政策和守法风气，高管人员犯罪能在更大程度上归因于企业的治理缺陷，因此企业避免刑事责任就必须证明已经尽到勤勉合规义务，高管人员的犯罪行为纯属于逃避监管的个人行为。

　　（三）依托联动机制，打通诉后激励

　　首先，确立法院在诉后企业合规中量刑裁量的中心定位。在诉后裁量上要把握住两点：一是坚持裁判结果实质判断。实践中流转至审判阶段的企业合规案件主要是不能或未作审前转处的重罪案件。如上所述，立法在对事后合规法定效力明确规定后，对于涉案企业诉后合规，检察机关可以根据情势变更请求撤回起诉，或者基于事后合规提出减免刑罚或轻缓量刑建议。而诉后刑罚裁量权属于法院，法院应对检察机关撤回起诉的理由进行实质审查，对是否符合公共利益需要、重大情势变更等作出判断。或依据合规法定减免效力，结合案件犯罪事实和情节，对事后合规企业减免罚金，对直接责任人员减轻处罚。

　　二是做好事后合规效力的形式审查。流转至审判阶段的主要是事后合规，企业是否进行有效合规更多需要结合公司治理、行政管理和犯罪预防等综合审查判断，并非专属司法判断，其在经过第三方监督评估组织验收评估后，无须再由法院进行实质审查。法院在诉后阶段主要探明企业合规意愿，审查合规考察流程是否完备，听取各方意见等。

　　其次，建立刑行衔接一体化激励机制。检察机关在作出不起诉决定的同时，一般会提出检察意见，要求对企业进行行政处罚。在一体化激励机制下，对于事后合规的企业，行政处罚应同样基于企业的事后合规给予处罚优惠。

　　一是建立合规结果互认机制。强化合规引导，做好刑事司法与行政管理、行业治理的衔接贯通。检察机关应依托第三方监管平台，建立与各相关行政机关的合规评估互认机制，确认企业全面合规的整体效力、专项合规的专项效力。

　　二是明确企业合规的行政激励效力。参照中国证监会发布的合规激励措施，建议由国务院相关部委出台相关规定，明确涉案企业合规制度在缩短处罚考察期限，限制参与政府项目、解散涉罪的分支机构、改组企业决策层等方面的宽缓效力，确立涉案企业合规制度在企业融资、经营主体资格、经济活动等方面的优待地位，制定合规企业在享受政府政策支持、产业扶持等方面优惠举措，实现合规企业能真正“活下来、留得住、发展得好”。

　　注：为方便阅读，已省略原文注释

原文链接：http://www.ah.jcy.gov.cn/dwjs/jcfc/202301/t20230131_3977586.shtml
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