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如何审查认定“财产型”正当防卫

　　

　　文/刘合臻

　　江苏省海安市人民检察院

　　文/浦冬奎

　　江苏省海安市人民检察院

　　日常生活中，受害人抓小偷的行为是否属于正当防卫？换言之，司法实践中，对于行为人为保护自身合法财产而采取私力救济，致不法侵害人损伤的案件，应当如何审查定性？这一问题的产生，主要是由于“财产型”正当防卫与常见的“人身型”正当防卫不同，有着其自身的显著特点。一方面，财产权在法益顺位上通常劣后于人身权，另一方面，法律并未赋予保护财产的防卫人“特殊防卫权”，所以司法实践中，“财产型”正当防卫在造成不法侵害人损伤时，相对而言更容易被错误认定为“防卫过当”（故意伤害）。检察机关审查办理此类案件，应当坚持法理情相统一，注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。

　　一、基本案情

　　2020年5月26日，孙某某将其汽车停放在海安市滨海新区金港大道与泰安路交界处南侧河边绿化带，后到河边洗蚯蚓准备钓鱼。约10分钟后，其返回汽车，发现驾驶室门、后门均被拉开，放在车后座的一只挎包（内有现金人民币1100余元及U盘等杂物）被盗。其环顾四周发现附近仅有卞某某一人在车北侧约30米处，正准备发动摩托车离开。孙某某遂怀疑卞某某偷包，立即喊其停车。卞某某加速驶离现场，孙某某驾车追赶。期间，卞某某数次变道，孙某某多次喊其停车无效后，驾车碰撞卞某某摩托车尾部，致其跌倒受伤。随后，孙某某停车报警，并在现场等候民警处置。民警到达现场后，从卞某某身上查获了孙某某丢失的挎包，卞某某对盗窃挎包的事实供认不讳。经鉴定，卞某某构成重伤。

　　二、分歧意见

　　第一种意见认为，孙某某驾车追赶并逼停卞某某，其当时明知自己的行为很可能会发生导致卞某某重伤的结果，却放任该结果的发生，属于间接故意，其行为构成故意伤害罪。

　　第二种意见认为，孙某某驾车追赶并逼停卞某某，是为了夺回自己的财物、维护自身合法利益而采取的反击不法侵害的行为，属于正当防卫行为，不负刑事责任。

　　三、评析意见

　　根据社会常理，在遇到窃取财物后追赶小偷的行为，完全符合一般性民众的观念和反应，是能被社会大众所接受的，也是为制止不法侵害行为所必需的。具体到本案中，应当认定孙某某的行为构成正当防卫，理由如下：

　　一、从防卫起因上看，本案不属于“假想防卫”。正当防卫的起因是存在不法侵害，该不法侵害必须是客观存在的，而非仅凭受害人主观上认为的。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第五条对不法侵害的具体理解作了规定，明确：“不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。”有观点认为，本案中孙某某并没有当场目睹卞某某盗窃挎包的过程，而仅仅是在对卞某某产生心理怀疑的情况下，便立即对其喊话并进行追赶，就当时的情况而言属于“假想防卫”，不符合正当防卫的起因条件。我们认为，如果仅凭受害人的臆想或者无端揣测，那么确实不足以判定存在不法侵害。但如果是基于符合社会常理的合理推测而作出判断，且事后不法侵害被查证属实的，那么可以“溯及既往”，认为受害人在案发当时不属于“假想防卫”。本案中，孙某某虽然没有目睹盗窃过程，但根据案发时的具体情境，完全可以凭常理推断出卞某某就是盗窃挎包的作案人员。具体而言，孙某某在发觉自己的挎包被盗时，环顾四周发现只有卞某某一人在附近且准备驾驶摩托车离开，遂向卞某某大喊停车，卞某某听到后却迅速驶离，后来为摆脱孙某某的追赶又数次变道逆向逃窜，这就进一步增加了孙某某的内心确信。卞某某到案后的供述以及从其身上查获的挎包，也证实了其就是盗窃挎包的作案人员，因此本案中不法侵害是客观存在的，孙某某的防卫行为有着既定的现实基础，不属于“假想防卫”。

　　二、从防卫时机上看，本案不属于“事后防卫”。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始，尚未结束。关于时间条件的判断标准，《指导意见》第六条强调：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”有观点认为，卞某某已完成盗窃挎包行为，正准备逃离案发现场，不法侵害已经结束，孙某某驾车逼停卞某某属于事后防卫。我们认为，该案中的不法侵害在当时并未结束。《指导意见》第六条强调：“在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行。”实际上，刑事诉讼法第八十四条关于对“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”，可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理的规定，也可以佐证上述论断。本案中，卞某某偷得挎包后仍在现场附近，虽然正准备逃离，但并未实质性脱离现场，还处于受害人孙某某的可控范围内。孙某某此时驾驶的是汽车，不法侵害人卞某某只是骑摩托车，孙某某完全可以追赶上卞某某，从而通过自己的行为排除财物受到的侵害，即夺回挎包。所以，卞某某造成的不法侵害在盗窃既遂后并没有结束，而是仍然处于“正在进行”中，孙某某用强力夺回财物，应视为正当防卫行为。

　　三、从防卫限度上看，本案不属于“防卫过当”。刑法第十二条规定了“特殊防卫权”，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。然而针对侵财违法犯罪行为，受害人并不享有这样的权利，即不能采取不计后果的无限防卫。有观点认为，本案中孙某某被盗1100余元，其在驾车追赶过程中自身并未受伤，却造成卞某某重伤，受侵害程度与造成的损害结果不成比例，因此属于防卫过当。我们认为，本案中孙某某的防卫行为虽造成重大损害的客观后果，但防卫措施未明显超过必要限度，不属于防卫过当。根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。《指导意见》第十二条强调：防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。概言之，对于正当防卫人，不能苛以过高的注意义务。从本案来看，如果既要求孙某某与卞某某驾驶的摩托车保持安全距离，又使其能够实施正当防卫、制止犯罪行为并追回自己的财物，二者显然是矛盾的。本案中，孙某某驾车追赶，多次喊停无果后采取碰撞摩托车尾部以逼停卞某某的行为，与不法侵害人驾驶摩托车狂奔企图逃离现场的行为具有相当性，并未明显超过必要限度。追赶过程中，孙某某多次大声喊话让卞某某停车，均无效，迫于无奈采用撞车的方法逼停卞某某，这属于在紧迫状况和紧张心理下作出的正常应急反应，符合常情常理。

　　四、处理结果

　　公安机关以孙某某涉嫌故意伤害罪立案侦查，并提请审查批准逮捕。海安市人民检察院经审查认为孙某某的行为构成正当防卫，决定不予批准逮捕，并向公安机关发出《要求说明立案理由通知书》。最终，公安机关以孙某某不应当追究刑事责任而撤销案件。本案办理过程中，检察机关坚持依法审慎、严把关口，通过强化法律监督，为防卫人撑腰鼓劲、消除顾虑，从而积极传递“法不能向不法让步”的理念，充分发挥了正当防卫制度匡扶正义、弘扬正气的现实价值。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202301/t20230113_1472118.shtml
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