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从实体法角度审视“慎诉”标准

　　2021年4月，中央全面依法治国委员会把坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策列入2021年工作要点，“少捕慎诉慎押”由此从司法理念上升为党和国家的刑事司法政策。贯彻落实好少捕慎诉慎押刑事司法政策，关键是准确理解和适用少捕、慎诉、慎押三项要求。其中，“慎诉”关系犯罪嫌疑人的实体性权利，具有重要的研究意义。笔者认为，关于“慎诉”的标准，应从实体法角度进行体系化阐述。

　　“慎诉”的内涵

　　从字面上看，“慎诉”具有慎重起诉和慎重不起诉两个面向。对于符合法定起诉条件的案件，传统上检察机关是以提起公诉为原则、不起诉为例外，也即慎重不起诉。少捕慎诉慎押刑事司法政策中的“慎诉”，是指慎重起诉，即对可诉可不诉的案件作出不起诉决定。检察机关通过行使不起诉裁量权，发挥审查起诉的审前分流作用，有利于实现简案快办、繁案精办，提升办案质效的良好效果。

　　“慎诉”的法律依据

　　在慎重起诉层面理解“慎诉”，其法律依据包括刑事诉讼法第16条（绝对不起诉）、第177条（相对不起诉）、第182条（特殊不起诉）、第282条（附条件不起诉）、第290条（和解不起诉）。其中，第16条和第177条没有区分犯罪类别和犯罪嫌疑人，因而具有普适意义。在此，笔者以刑事诉讼法第16条、第177条作为基础，研究“慎诉”标准。

　　第一，“慎诉”的程序法标准。刑事诉讼法第177条规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这种不起诉类型被称为相对不起诉或酌定不起诉。该条是立法机关专门赋予检察官行使“慎诉”自由裁量权的法律依据。

　　刑事诉讼法第16条规定的不起诉类型虽被称为绝对不起诉，第（二）项至第（六）项也都是刚性规范，但第（一）项“情节显著轻微，危害不大”其实是弹性规范，需要检察官进行自由裁量。这是因为，“情节显著轻微”和“情节轻微”之间没有明确界限，理论和实践中也都没有确立界分标准，两者极易混淆。因此，如果案件整体情节较轻，具体属于情节显著轻微还是情节轻微，只能由检察官进行自由裁量。不过，因见仁见智及司法惯例原因，不同检察官可能对相同或类似案件作出不同的评价结论。

　　因此，在刑事诉讼法上，“情节显著轻微”和“情节轻微”都是“慎诉”的标准。但是，何为“情节”，“情节”包含哪些要素，“情节”轻重如何把握，如何区分“情节显著轻微”和“情节轻微”，诸如此类问题则属于实体法范畴，需要从刑法理论上作出诠释。

　　第二，“慎诉”的实体法标准。我国刑法总则没有规定“情节”的含义，需要结合相关刑法规范对“情节”问题进行教义学分析。理论上关于“情节”的含义有诸多争议，但普遍认可其是一个综合性概念，并且主要从客观和主观两方面把握。

　　刑法理论和司法实践中的“情节”包括狭义情节（定罪情节）和广义情节（定罪情节和量刑情节），前者属于犯罪构成事实，后者包括非犯罪构成事实。一般所称之犯罪情节属于定罪情节，系指在犯罪发生过程中存在的表明行为社会危害性和行为人主观恶性的各种情状和环节。犯罪发生之前和之后的行为表现及其征表的人身危险性大小的事实，属于量刑情节。在刑法教义学层面，犯罪情节应指定罪情节，其对应的刑罚是责任刑，体现了刑事处罚的正当性。当然，目前刑法理论和司法实践都摒弃了单一的报应刑论，而采取融合了目的刑论在内的综合主义刑罚观。据此，刑罚根据也要考虑预防犯罪的需要，此即由量刑情节所决定的预防刑，体现了刑事处罚的必要性。

　　刑事诉讼法第16条和第177条的“情节”，属于狭义情节还是广义情节，尚无定论。笔者认为，刑事诉讼活动蕴含着公共利益的考量，具有浓厚的刑事政策色彩，检察机关是否提起公诉由刑事处罚的正当性和必要性共同决定。特别是在少捕慎诉慎押刑事司法政策背景下，“可诉可不诉”问题以责任刑为基础并受预防刑影响，故应采取广义的情节概念，即包括犯罪情节和量刑情节。我国一些司法解释或解释性文件也持这种观点，例如，《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》规定，“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”这里的数量、用途、动机属于犯罪情节，一贯表现、是否规避调查属于量刑情节。

　　“慎诉”实体法标准的结构体系

　　对于“慎诉”的实体法标准，还需厘清犯罪情节和量刑情节的类型及二者之间的关系，方能更好地指导司法实践。

　　我国刑法中的犯罪情节分为五类，由轻到重依次是情节显著轻微、情节轻微、情节较轻、情节严重、情节特别严重。刑法第13条“但书”规定，“情节显著轻微”的不认为是犯罪。刑法第37条规定，“犯罪情节轻微”的可以免予刑事处罚。部分重罪的法定刑幅度按由重到轻顺序排序，例如，第232条、第233条中的“情节较轻”。刑法未规定一般情节，笔者认为，相对于刑法分则中广泛存在的“情节严重”“情节特别严重”“情节较轻”等加重情节、减轻情节而言，某个犯罪的基本犯罪构成属于一般情节，只是刑法分则未作这种表述而已。在一些情节犯中，情节严重是入罪标准，情节特别严重是情节加重犯。

　　“慎诉”实体法标准中的量刑情节专指从宽情节。当然，案件中存在从重情节并不意味着绝对不能不起诉，篇幅所限，在此不予赘述。从宽量刑情节包括法定情节和酌定情节，根据其从宽效果可分为从轻处罚、减轻处罚、免除处罚三种类型。常见的从宽量刑情节是自首、立功、坦白、认罪认罚、退赃退赔、初犯、偶犯、从犯、未遂等。符合法定起诉条件的刑事案件，能否不起诉首先取决于犯罪情节之轻重，从宽量刑情节在此基础上发挥重要作用。

　　根据案件中犯罪情节和量刑情节的状况，刑事案件应否起诉一般可作以下划分：（1）如果不考虑量刑情节，案件整体上被评估为情节显著轻微的，应当不起诉；案件整体上被评估为情节轻微的，可以不起诉；案件整体上被评价为一般情节（罪状中没有规定情节，法定刑幅度按照从轻到重顺序排序的，基本犯可以认为是一般情节）或者情节严重（罪状中情节严重为入罪标准的犯罪）的，一般应当起诉；案件整体上被评价为情节特别严重的，属于情节加重犯，应当起诉。（2）如果仅存在从宽量刑情节，案件整体上被评估为情节显著轻微的，应当不起诉；案件整体上被评估为情节轻微的，一般应当不起诉；案件整体上被评价为一般情节（罪状中没有规定情节，法定刑幅度按照从轻到重顺序排序的，基本犯可以认为是一般情节）或者情节严重（罪状中情节严重为入罪标准的犯罪）的，可以不起诉；案件整体上被评价为情节特别严重的，属于情节加重犯，应当起诉。（3）如果仅存在从严量刑情节，案件整体上被评估为情节显著轻微的，一般可以不起诉；案件整体上被评估为情节轻微的，视情况而定是否起诉；案件整体上被评价为一般情节（罪状中没有规定情节，法定刑幅度按照从轻到重顺序排序的，基本犯可以认为是一般情节）或者情节严重（罪状中情节严重为入罪标准的犯罪）的，应当不起诉；案件整体上被评价为情节特别严重的，属于情节加重犯，应当起诉。

　　（作者单位：南京审计大学法学院、山东省郯城县人民检察院、山东省人民检察院）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202212/t20221231_597340.shtml
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