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全面评价“不法”需要考量主观不法

　　

　　在英美法系或我国传统的犯罪论体系中，不法的成立究竟取决于行为的客观面还是行为人的主观意思，都是一个极为重要的命题。苏州大学法学院副教授王俊所著的《不法主观化的刑法教义学展开》一书，在坚持严谨的教义学研究范式下，勇于挑战客观不法论，通过系列研究，取得诸多成果，有利于系统推进我国不法论的深度研究。

　　犯罪构成体系的位阶性

　　本书在第一部分先探讨了我国犯罪构成体系问题。这是研究不法论的一个基础问题。本书反思了三阶层体系对四要件体系的批评，进而指出，就主客观要件的关系而言，两种体系并没有多大区别，并且认为，优先判断主观要件，并不会忽略客观要件，更不等同于主观主义。在这部分，本书厘清了大位阶与小位阶。大位阶是指在评价标准方面，违法应优先于责任。就小位阶而言，在评价要素上，客观判断并非绝对优先于主观判断。在事实行为中，总是由主观引导客观，客观行为均受意识的支配和控制，因而在顺序上，是主观优先于客观。基于以上分析，本书指出，位阶性问题的确是四要件体系的“致命伤”，但这种位阶性是指违法与责任的位阶关系，而不是客观与主观的位阶关系。就客观与主观的关系而言，四要件体系并不存在“致命伤”。

　　目的行为论的理论价值

　　本书第二部分详细探讨了主观不法与客观不法的关系问题。作者在此提出了本书的核心观点，亦即主观不法才是不法判断的重心；决定不法的根据，首先是行为人的主观不法，其次才是客观不法；客观不法相对于主观不法仅具有从属意义，即客观构成要件事实只有在行为人主观上存在认识及认识可能性时才具有刑法评价的意义；在刑法评价上，并不存在一个能够脱离于行为人主观的纯粹客观评价。

　　为此本书指出，应重新认识目的行为论的价值，这是本书的一大亮点。我国学界存在一种看法，认为目的行为论存在缺陷，已经退出历史舞台，仅具有学术史的价值。然而，通过本书的分析可知，目的行为论的核心思想并没有退出历史舞台。结果无价值论认为，故意杀人罪与过失致人死亡罪的客观行为是相同的，都是“杀人行为”，二者的区别仅在于主观要素。然而，这只是从结果维度所做的观察，不能代表事物的全貌。根据目的行为论，故意杀人行为对法益制造的危险具有支配性，因而具有可重复性。过失行为对法益制造的危险具有盲目性，不具有可重复性。

　　如果仅从结果维度看，故意杀人行为所造成的结果不一定就必然比过失致人死亡行为所造成的结果更严重，然而从法定刑的配置而言，故意杀人罪的法定刑却远高于过失致人死亡罪的法定刑，这种差异是结果无价值论所无法解释的。合理的解释是，故意行为的危险具有可重复性，因此，对法规范有效性的破坏更严重。具体而言，如果对故意杀人的行为人不绳之以法，则国民对法规范有效性的信赖大大降低，人人自危，而如果没有抓住过失致死的行为人，则不会严重冲击国民对法规范有效性的信赖，因为，其在短期内不可能再重复其过失行为。从上述分析可以看出，故意与过失确实具有参与行为不法的功能，而这一点正是目的行为论的核心主张。

　　特别认知对归责理论的影响

　　特别认知问题是客观不法论的一个“芒刺”。本书的一大亮点是，从风险创设和风险实现两个阶段对该问题进行了系统分析。

　　第一，风险创设阶段。客观归责理论强调不法的重心在于客观构成要件，但是在行为人具有特别认知的场合，却认为这一主观认知是成为不法的决定性因素，这显然存在矛盾。本书的学术价值则在于有力地证明了客观归责理论的提出并不能有效提升客观不法的地位，不法的主观化趋势无法避免。

　　第二，风险实现阶段。客观归责理论的学者虽然承认特别认知在风险创设中的作用，但其主张在风险实现阶段，应该进行纯客观的判断，如果广泛承认特别认知的地位，会导致客观归责理论自身的瓦解。对此本书指出，同样是特别认知，客观归责理论却要在风险创设阶段与风险实现阶段区别对待，在体系上这是难以自洽的。而且，如果采取客观归责理论的观点，在判断时会明显存在问题。按照本书的主张，如果行为人存在特别认知，那么便应当成立故意既遂犯，如果不存在特别认知，则只能构成未遂犯。通过这一分析，本书证立了一个结论，即无论是风险创设，还是风险实现，都离不开行为人的主观认识判断。最为彻底的做法，应该是放弃客观归责理论，而以主观归责理论代替之。

　　主观归责的具体判断

　　本书通过对风险创设与风险实现两个层面的系统分析，得出了主观归责具有优先地位的重要结论。在此基础上，本书还讨论了主观归责应该如何判断的问题，从而进一步推进了主观归责理论的研究，对司法实践具有指导意义。在这个问题上，本书认为，从规范论的角度看，因果关系并不在行为规范的射程范围内，故也不是故意的认识对象。对此，应坚持主观归责与故意的区分，具体而言，主观归责是在确定故意的基础上再进行一个独立的判断步骤，讨论的问题是，究竟能否把一个客观事实归属于行为人的主观意志；无论是故意犯还是过失犯，均会存在主观归责，由此主观归责不等于故意归责。在审查故意既遂的归责时，一旦确定行为人业已作出抵触行为规范的最终决定，接着就要检视主观不法与客观上的构成要件该当事实重合一致的部分，是否可以建构一个不被容许的风险。这一观点具有合理性，不仅厘清了故意的成立边界，也明确了主观归责审查的独立价值。

　　个人预见可能性的体系定位

　　一般认为，主观不法理论往往对于过失犯难以合理说明，本书的重要学术价值则在于直面过失犯的问题，本书将视野从存在论转向了规范论，认为与故意犯不同，过失犯的主观不法主要在于其规范面，其中的核心问题在于如何解释过失犯中个人预见可能性的地位与机能。

　　结果无价值论认为，在不法阶层，因果关系的判断是纯客观的，个案中往往容易肯定过失犯的因果关系，因此，过失犯的判断重心主要在于责任阶层中行为人的预见可能性，如果根据行为人的认识能力，其对不法结果的发生具有预见可能性，则存在过失，反之过失犯便不成立。行为无价值论中的两阶段模式认为，在不法阶层，由于不法是客观的，应当根据一般人的认识能力来判断行为人是否违反客观注意义务，如果答案是肯定的，则仍需要在责任阶层考察行为人的预见可能性，以此得出最终结论。而行为无价值论中的一阶段模式认为，在不法阶层，以一般人作为判断标准是毫无意义的，应直接根据行为人个人的认识能力来判断，如果行为人不具有预见可能性的，并不是阻却责任，而是会直接取消行为的不法。结果无价值论关于因果关系的判断，一方面的问题是，纯粹客观地判断因果关系，不作规范性结果归属判断，显然已经不合时宜；另一方面的问题是，根据介入因素异常性判断因果关系的有无，无法说明为何“异常性”能决定因果关系的有无。实际上，“异常性”是预见可能性的一种表象。行为无价值论中的两阶段模式根据客观预见可能性判断结果归属，但是在关于个人预见可能性的体系定位上，与结果无价值论的观点完全一致。与之不同的是，一阶段模式根据行为人个人的预见可能性判断不法的成立。

　　本书旗帜鲜明地提倡一阶段模式，并指出两阶段模式的问题所在，即会导致责任的评价对象和责任评价相混淆。申言之，作为通说的规范责任论并没有完全清除心理责任论的“痕迹”，因为只有按照心理责任论，才需要在责任阶层讨论主观的过失。本书认为，个人预见可能性应该从传统的责任阶层中“释放”出来，作为主观不法构成要件要素加以确立，理由在于法不强人所难，即法律不会将超过个体能力的注意义务强加于人们。通过这一系列的阐述，本书对个人预见可能性这一核心问题实现了闭环论，具有重要的学术价值。

　　（作者为华东师范大学法学院教授、博士生导师）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202406/t20240615_657076.shtml
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