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王水明：中国古代法律观念探析

　　中国传统思想中是否存在法律观念？对此，西方学者一般认为，中国古代的法律观念是所谓的德治主义，以轻视法律、不信任法律工作者、靠调停解决纠纷和靠互谅求得和解为内容。言下之意是，中国古代并不存在如西方人眼中的法治观念。而美国汉学家金勇义在其所著的《中国与西方的法律观念》（陈国平、韦向阳、李存捧译，邓正来校，辽宁人民出版社1989年4月版）一书中，本着正义与民主的原则，把中国传统法律置于法律之林，把法的观念与哲学思想紧密相连，对中国传统的法律观念进行了深刻地剖析，从而否定了西方学者的观念。可以说，对于每一个关心和参与社会主义法律事业的有志者来说，本书将是值得一读的。

　　在书中，作者表达的观点非常明确，即诸如自然法、平等，权利和义务、责任这样一些基本的法律观念在中国传统思想中显而易见，它们是中国传统法律的基本原则。为此，作者从以下几个方面展开论证：

　　第一，考察了中国汉以前法观念的发展。正像罗马曾三次征服世界一样，中国也曾三次征服东亚，一次靠军队，一次靠宗教，一次靠它的法律。就此而言，整个东亚都曾受中国武力、儒教及其法律制度的影响。其实，早在汉代以前，中国就出现了法观念。无论是儒家的礼，还是法家的法都是人们行为的范式，因此，法作为人们行为的范式或标准乃是中国古代诸子百家共同的观点，当然亦是治国的工具。总体来看，中国传统法律文化存在一些主要特点：一是礼、法、刑的法的渊源存于自然之中，而非超越于自然之上；二是法律是由公共的权威演变为行为规范的公共力量；三是法的目的是为了指导人们的行为，以创造一个与自然秩序一致的和谐的社会秩序；四是传统中国的法律是与民主相对立的封建主义的法律，如保守且更多地赞成习惯法、是一种合作的法律、法律的适用具有地方保护主义和排外倾向等；五是成文法是道德规范的必要补充。看来，传统中国的法律制度所具有的鲜明特色是：“更多地依靠儒家礼中的道德原则，而不是法家的实在法来调整；习惯法更甚于成文法典；家族主义更甚于个人主义；封建主义更甚于民主原则。”

　　第二，从自然法观念看。在中国传统思想中，自然法的观念是用“天命”或“性命”、“天志”以及“天道”“人道”“天理”等术语来表达的。在中国，“尊天”的传统思想起源于泛灵论的宗教信仰（对天的崇拜）。具体来说，在道家传统中，天的概念被道的观念所取代，即天之道，以此表达对自然原理的认识；相比“天”在道家学说中被物质化或自然化，在儒家学说中则被人格化，如自然界的事理变成了人的道德准则，这就是“天理”，将天理解为道德的源泉或基础，于此，天不仅意味着“自然的”，也意味着“合乎道德的”，同时也是“理性”的。就命的概念而言，古代中国有形形色色的天命论，如孔子和孟子主张的宿命论认为，“命”是天所制定的社会规范，因此，知“命”也就是要承认大自然的存在为无法回避的事实；而在墨子和荀子主张的道德决定论中，天命指用赏善罚鼓励道德行为的天的意志，意指道德法则或理性法则这一意义上的自然法。从此而言，“自然法在西方是一种明确的、主动的规范或准则，而天命在中国传统思想中是一种被动的规范或限制。这种分歧的根源似乎在于人与自然（宇宙）的关系的观念不同。”至于“天志”这一概念，则来源于墨家哲学。它既是一种道德原则，又是一种治国准则，前者表达的是普遍的爱或无私的爱，后者如服从“天志”的君王所统治的政府被认为是好的政府；作为判断是非最高标准的“天志”，不仅是普遍的和理性的，更是确立统一君权和普遍法律制度的标准。不仅如此，中国古代还将上述自然法概念予以社会化，将“仁”“义”作为一般规范的自然法，将“礼”作为社会规范的自然法，将“三纲”“五常”等作为价值标准的自然法。笔者认为，中国古代的自然法概念不仅成为了社会的正统思想，而且为专制主义提供了依据，从而为中国古代社会的发展起到了至关重要的作用。

　　第三，从公平的概念看。中国法制史上存在法律实证主义和不成文法学派两种思想倾向，如康熙皇帝颁布的一项诏令中提到：“那些把困难留给自己的良民则会象兄弟一样，通过求助于长辈老人，或是村社之长去解决问题。至于那些好弄麻烦，顽固好斗的人，让他们在法律面前遭到毁灭，那就是属于他们的正义。”可见，上述两种倾向在中国古代法律中处于并行地位。如自汉朝时起，律（成文法）与“例”（中国古代法律制度中的先例）就已开始并行。律规定罪名，律则根据当时的具体情况区别轻重，这有点类似于英国过去的普通法和制定法之间的关系。以对法律的运用为例，我们可以看到，一方面根据法律制度的规定以及案件中涉及的具体情况，使得刑罚与罪行相符合，这体现的是公平原则；另一方面当法典中似乎没有可适用的条款的情况下，法官享有一定的自由裁量权，这表明了法官不仅要在犯罪与刑罚之间按照成文法和基于情理、仁和人性之间的正义原则之间寻求公平和平衡的欲望。由此，“公平”或“正义”这两个词，可以从两种意义上加以理解。狭义上的“公平”用于指法律程规本身的运用，这个原则在这里就是要同等对待同类案件，以及使罚当与于罪；广义上的公平则代表正义、正义的法律和正义的判决，它要求把仁善与理性运用于法律之中。就具体作用而言，前一种意义上的公平，乃防止法官受情绪影响而作出武断的判决；后一种意义上的公平则为在各种不同情况下呆板地适用成文法律而造成的非正义现象提供补救的措施。从中国古代的案例或判决中，我们可以看到法律中的公平，如皇帝不能属于法律之上、对追究犯罪责任作出时限规定、一些案件可以适用缓刑或宽宥等，也可以看到法律明文限定之外的公平，如“仁”取代僵硬的规定作出衡平的判决、如何依“理”作出公平的判决等。

　　第四，从法权的概念看。与现代法律权利的概念相匹配的观念，可以从中国古籍中的“义”的观念中找到。这种“义”不仅具有一种抽象的道德意蕴，而且也是一个权利概念。如在行使自己的“权利”而对债务人逼债时，如果使债务人受到严重伤害而致其自杀的，那么这种行使权利的方式就是不正当的。可见，权利源出于“义”。谈及个人的权利，每个人享受个人的和公共的利益的权利，是由他的社会地位所决定的，如在人身权领域，父亲和主人对于儿子和奴婢具有支配权，表现为父—夫—主对于子—妻—奴的教令权，在财产权领域，父权对家庭财产具有管理权。至于中国古代权利和义务的相关关系，作者认为，经考察表明，“在中国古代的漫长历史中，权利的含义和内容是随着社会经济环境的变化而变化的。中国古代法中权利一方面决定着、支配着司法制度，另一方面又受着司法判决的限定和支配。”

　　第五，从责任的概念看。在中国传统法律中，道德义务就是事实上的法律责任，因此，道德义务就是道德责任。可以毫不夸张地说，人们最基本的道德义务就是服从于传统的伦理规范，这其实与中国等级社会制度有关。谈及法律责任，主要指刑法责任，而且相比古代其他国家要发达许多。如中国公元7世纪时唐朝的刑律都丝毫不逊于欧洲19世纪的刑法典。从具体规定看，刑法更关心行为的客观的实际结果而不是探究行为者的主观责任心，对故意犯罪与过失或意外事故作了明确区分，规定了刑事责任的年限，还对玩忽职守罪予以处罚，如大明律中规定官员在执行中有疏忽、推诿或稽延的情事，应依情节处以笞二十到杖一百不等的刑罚。至于共同责任，如连坐的连带责任在唐律中有明确规定，“诸同职犯公坐者，其无罪之上下共四级官员都应受到惩罚，”并为明代和清代律典所沿用。此外，贯穿于中国历史始终的村社自治体制很大程度上是基于共同责任的概念之上的，如北魏时期创立的“三长”制、明代地方自治具有乡约、社会、社学、祠堂等功能。

　　经过以上分析，作者得出的结论是，虽然无论在东方还是在西方，自然法、平等、权利等观念都构成法律体系的坚实基础，但在中国传统法律体系中，它们表现特殊，含义不同。如：自然法的观念在传统上是用“天命”“天志”“天道”等概念来表示的，它融进了“忠”“孝”观念作为基本的法律原则，表达了寻求最高的和永恒的法律渊源的愿望。公平的观念具有二重意义，狭义的公平指罪与刑的适应，即同类案件以同等的方式处理；广义的公平则指体现在法典中的伦理原则以人类共同的情感理性作基础。权利的观念则冷漠而不发达，义务成为法律强调的重点，权利义务关系产生于人的道德观念和社会地位。所有这些观念与西方相比都有异有同，在历史上所起的作用有正有负，直到今天仍有抹不掉的痕迹。

　　本书从法哲学视角考察了中国数千年的法制史，以此从宏观角度把握中国传统法律的大略，深化对中国法律史的本质与规律的理解，揭示中国古代文化的发展脉络与相互影响，可以说，这种独特的研究视角、特有的哲学方法，加上扎实的论证分析、详实的资料佐证等，不仅是本书的一大特色，而且体现了作者对于中国传统思想中法律观念的深刻洞见和独到见地。当今之中国，正在全面推进依法治国进程，研究、分析、借鉴中国传统法律思想，取其精华、为今所用，无疑是现代法律人的职责与使命。由此，重读这本著作，不仅有理论意义，更有重要的现实意义，笔者相信，书中的一些法律观念、法律思想，即使在今天看来都具有重要的参考价值、启发意义，如如何将儒家的礼思想运用于现今司法调解、如何从习惯法的运用中找寻到现今法律中惯例适用的方法、如何将法理、人情妥当地运用于司法裁判之中、法官如何运用衡平技巧作出合乎正义的判决等等，都值得我们好好总结与提炼。

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