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传承中华优秀传统法律文化|透过“和合”思维看中华法治文明的包容性

　　在法治文明建设的道路上，要立足中华民族伟大历史实践，挖掘中华法治文明包容性特征中固有的智慧，传承中华优秀传统法律文化——

　　透过“和合”思维看中华法治文明的包容性

　　

　　龙大轩

　　□中华法治文明作为中华文明的重要组成部分，其创设运行无不受“和合”思维的影响，将不同的法律制度、法律形式和法律原则有机融于同一套法律系统之中，形成包容性特征，展现兼容并蓄、博采众长的开放胸怀。

　　2023年6月2日，习近平总书记在文化传承发展座谈会上的重要讲话中强调，“中华文明的包容性，从根本上决定了中华民族交往交流交融的历史取向，决定了中国各宗教信仰多元并存的和谐格局，决定了中华文化对世界文明兼收并蓄的开放胸怀”。这种包容性特征的形成，取决于中华民族处理人与人、人与自然等不同主体之间关系皆秉持一种独特的“和合”思维。《说文解字》曰：“和，调也。”所有看似对立的事物都可以通过“和调”而彼此勾连，形成对立统一关系。周太史史伯称之为“和实生物，同则不继”，孔子谓之“和而不同”。相同的事物简单相加，则不能得到发展；只有不同的事物和合共生，才能获得无限的生命力。用这样的思维处理问题，如民族融合、文化交流等，都会呈现包容的态度。中华法治文明作为中华文明的重要组成部分，其创设运行也无不受“和合”思维的影响，将不同的法律制度、法律形式和法律原则有机融于同一套法律系统之中，形成包容性特征，展现了兼容并蓄、博采众长的开放胸怀。

　　法律体系设置层面：“礼乐体系”“律令体系”与“习惯法体系”之间的和合包容

　　从宏观的角度考察，中华法治文明在法律体系设置层面，形成“礼乐体系”“律令体系”与“习惯法体系”之间的和合包容。传统中华法治文明是一个博大的系统，其体系构织不只是单纯的以国家制定法为代表的律令体系，而是由“礼乐体系”“律令体系”与“习惯法体系”这三个子系统共同构成，呈现宏大的礼法格局。

　　礼乐体系。自三代开始，制礼作乐即被视为国之大事。汉唐以迄明清，历朝无不重视礼典的编纂。礼乐虽无法律之名，却有法律之实。首先要解决的是一代王朝的正统性、合法性问题；其次是确定王朝内部的机构设置、官员职责、内政外交策略和士庶百姓秩序等问题，堪称定国安邦的“大经大法”，自天子以至庶人，无不受其约束，合礼即合法，非礼即非法。

　　由于礼典本身不附有罚则，违礼行为将用律令予以制裁，呈现“纳礼入律、令”“礼主刑辅、出礼入刑”的运行模式。

　　律令体系。律是由朝廷编纂、颁布的刑律大典。自商鞅“改法为律”以降，历代王朝的成文法典皆承其名，秦有《秦律》，汉有《汉律》，唐有《唐律》，直到清末学习西法，方以“法”作为法典之名。除律典外，令、格、式、敕、例等由朝廷颁布的特别法，都可以归属于律令体系之中，是最具强制力的刚性规范。但律令体系必须以礼乐为依归，不得违背礼乐的精神、原则和具体规范。换言之，中国古代法律中的律典系统，是礼法统摄下的律令。从立法来看，自汉代开始“引礼入法”，礼的内容大量进入律典，至《唐律》“一准乎礼”，形成礼法合一格局。在法律实施环节，如果律、令与礼乐的规定发生冲突，则往往“以礼为主”“改令从礼”。

　　习惯法体系。以礼义为旨归、礼俗为基础的乡规民约、家法族规、民族习俗等习惯法，虽然起于民间自发而非国家强制，但其精神与礼相沟通，所谓“礼从俗”“礼俗以驭其民”；其实施与礼相呼应，所谓“合乎礼教”，同样具有法的功能，成为传统礼法体系的重要组成部分。宋代以后，名臣大儒如司马光、朱熹、方孝孺、曾国藩等皆热衷于制定家礼、家法，使得习惯法体系更加牢固地立足于底层，规范着普罗大众的日用常行。

　　法典编纂层面：“律”典与其他法律形式之间的和合包容

　　从中观的角度审视，中华法治文明在法典编纂层面，形成“律”典与其他法律形式之间的和合包容。近代以来，中国借鉴大陆法系的法治文明，崇尚成文法的最高形态——法典，以此认为中国古代只有“律”才是真正的成文法典，其他都称不上是“法”。而事实上，在律典之外，还设置了“令”“格”“式”“敕”“例”等诸法，作为其他法律形式而存在。律与诸法之间“和而不同”，既有区别又有联系，形成“诸法和合”的格局。

　　一方面，“令”“格”“式”“敕”“例”等诸法是律典的重要补充。正如《宋史·刑法志》所记载的：“神宗以律不足以周事情，凡律所不载者，一断以敕，乃更其目曰‘敕、令、格、式’，而律恒存乎敕之外。”言下之意，就是敕、令、格、式是对律典不周不详之处所作的细化规定。运用时，律有规定的从律，律无规定的才从敕、令、格、式。明清修例，亦是出于“辅律”的目的而为。可见，在传统中华法治文明的典章编纂设计上，律始终占据主导地位，其他法律形式既是根据律的精神原则而制定的，同时又是为律服务的。

　　另一方面，诸法皆从律典获取效力。从法的实施的角度分析，律以外的其他法律形式，一般都只有正面的规定，缺少制裁处理的方法，如有违反，则按律的规定制裁。《新唐书·刑法志》载：“唐之刑书有四，曰：律、令、格、式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。凡邦国之政必从事于此三者。其有所违，及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。”说明对于违反令、格、式行为的处理，在令、格、式中没有规定，而是按律的规定来处理制裁，故谓之“一断以律”。换言之，如果令、格、式等诸法没有律的保障，就失去了国家强制力，而不得不流为一纸空文。

　　具体的法律原则设计层面：“法定主义”与“非法定主义”的和合包容

　　从微观角度剖析，中华法治文明在具体的法律原则设计层面，形成“法定主义”与“非法定主义”的和合包容。与西方法治文明的“非此即彼”不同，中华法系存在着亦此亦彼、彼此融通的现象。诸如守法与复仇的和合，罪刑法定与比附类推的和合，前者是一种法定主义原则，后者则有非法定主义的倾向。而单纯的法定主义虽然能保证严格依法办事，却难免走向机械执法的歧途；追求非法定主义可以使疑难案件的处理获得灵活性，又难免陷入法律虚无主义的泥潭。唯有二者结合使用，才能有效地实现法律效果与社会效果的统一。在此，以罪刑关系的原则设计为例来进行分析。

　　西晋律学家刘颂对此从理论上进行了论证：“法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”“主者守文”，即指主管官吏坚持严格的罪刑法定原则。“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论”；“大臣释滞”“人主权断”则是比附类推的做法，指对正文名例所不及的疑难案件，由大臣提出处理意见，皇帝最终决定。到隋唐时，这一理论上升为制度。其一，罪刑法定有了明确定位。《唐律疏议·断狱》篇规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”其二，比附类推亦有明文规定。“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻。其应入罪者，则举轻以明重。”《贼盗律》疏议曰：“金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸。”宋元明清沿袭此制，直到清末学习西法，实行严格的罪刑法定主义，比附类推才被彻底禁止。

　　传统中华法治文明将罪刑法定与比附类推这两种价值取向不同的法律原则，以“和合”的思维共存于同一套法律系统之中，既足以维护法律实施的稳定性，又能够增强法律运行的灵活性。对“在律无条”的疑难要案，不能任其逍遥法外，而应逐级上报，由高级官员“量情为罪”。这无疑是中国法治历史实践中的独特智慧，正如古人所说：“法制有限，情变无穷，所犯之罪，无正律可引者，参酌比附以定之，此以有限待无穷之道也。”

　　习近平总书记强调：“在新的历史起点上继续推动文化繁荣、建设文化强国、建设中华民族现代文明，要坚定文化自信，坚持走自己的路，立足中华民族伟大历史实践和当代实践，用中国道理总结好中国经验，把中国经验提升为中国理论，实现精神上的独立自主。”在法治文明建设的道路上，同样要立足中华民族伟大历史实践，挖掘中华法治文明包容性特征中固有的智慧，传承中华优秀传统法律文化，为建设中华民族现代法治文明总结中国经验、贡献中国理论。

　　［作者分别为西南政法大学教授、国家万人计划教学名师，西南政法大学法律史学博士研究生。本文系重庆市哲学社会科学规划一般委托项目《社会主义核心价值观融入法治实践路径研究》（项目号2021NDWT04）的研究成果］

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202309/t20230907_627557.shtml
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