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帮信案件中供卡人“掐卡”行为定性的疑问与思考

　　

　　文/陆裕胜 李强

　　江苏省宿迁市宿豫区人民检察院

　　基本案情

　　供卡人甲明知他人（洗钱团伙）利用信息网络实施犯罪而提供银行卡（包括手机、U盾等），银行卡被用于网络诈骗转账，在转账时供卡人甲得知卡内有巨额流水，通过挂失补卡的方式截留了卡内60万元赃款，并将内卡赃款取现，在W、S市将赃款用于网络赌博、购物及其他消费，被查获时赃款仅剩余1万元。

　　分歧意见

　　对于此类案件的定性争议较大，第一种观点认为赃款能够作为盗窃罪的对象，构成盗窃罪；第二种观点认为此类行为属于三角诈骗，欺骗的对象是银行，构成诈骗罪；第三种观点认为银行卡内的存款属于代为保管的他人财物，构成侵占罪；第四种观点认为供卡人“掐卡”后取现、转账属于掩饰、隐瞒犯罪所得行为，在有证据证明卡内金额属于犯罪所得的情况下，构成掩隐罪，如无证据证明，供卡人只构成帮信罪。

　　评析意见

　　笔者认为，首先在此类型的案件中，供卡人“掐卡”的行为不能构成诈骗罪，因为银行并未对银行卡主身份产生错误认识，也没有基于错误认识处分财物的要素；其次，供卡人“掐卡”行为也不能构成盗窃罪，因为社会一般意义上的偷和盗窃罪是有差异的，偷的行为符合构成要件才能认定为盗窃罪，此类案件中盗窃的实行行为、被害人及财物占有的认定均有疑问；再次，由于供卡人并非基于合法保管卡内存款，故认定侵占罪也存在障碍；最后，此类案件中供卡人“掐卡”行为分不同情况可能构成帮信罪、掩隐罪等犯罪。由于构成盗窃罪属于多数观点，需要对构成盗窃罪的疑问和障碍进行着重讨论。

　　问题一，供卡人与谁是共同犯罪？一般的诈骗犯罪模式是诈骗分子实施欺骗行为，被害人基于错误认识将钱款通过银行转到诈骗分子掌控的银行卡内，此时诈骗犯罪既遂，诈骗分子占有该笔钱款，案件第三人窃取或者骗取诈骗分子占有的该笔钱款，构成盗窃罪或者诈骗罪没有疑问。但在网络诈骗犯罪中，网络诈骗团伙与被害人中间，多了一个洗钱团伙，诈骗分子与洗钱团伙根据约定接收被害人的被骗款，将被骗款经若干次洗钱转移之后，再转到诈骗分子控制的银行账户内，根据参与网络诈骗的环节、程度及主观明知等，洗钱团伙成员可能构成诈骗犯罪的帮助犯，也可能构成洗钱犯罪、帮信罪等罪名，即使洗钱团伙内部各成员的罪名不同，不妨碍团伙各成员与上游犯罪之间成立共同犯罪关系。虽然难以认定供卡人与上游诈骗团伙之间属于共同犯罪，但当供卡人为洗钱团伙提供帮助时，供卡人与洗钱团伙成员形成了分享赃款的非法利益共同体。由于供卡人与洗钱团伙、洗钱团伙与诈骗团伙属于共同犯罪，当供卡人的银行卡接收到诈骗款时，最上游的网络诈骗团伙的诈骗罪既遂，同时供卡人的帮信罪、洗钱团伙的洗钱等犯罪既遂，此时，供卡人根据约定配合洗钱团伙将诈骗款再次转出，司法机关失去追踪该笔诈骗款的可能性。如果供卡人不配合洗钱团伙，将该笔款项私自占有，司法机关追踪到该笔诈骗款可能性增加，同时也能阻断诈骗团伙继续实施诈骗的洗钱路径，但这却被评价为盗窃等侵财类犯罪，供卡人的“掐卡”行为相较于配合洗钱团伙的行为违法程度更轻，但却构成了更重的犯罪。另外，卡内转款数额已经作为帮信罪犯罪构成的评价对象后，前罪已经既遂并且行为人相同的情况下，如果再次作为侵财类犯罪的对象，是否属于重复评价？

　　问题二，谁是被害人、谁占有存款？刑法理论认为被害人占有财物是成立盗窃罪成立的前提。在网络诈骗犯罪中，洗钱团伙处于赃款流转环节，处在诈骗团伙和被骗人中间，当供卡人甲向洗钱团伙成员A（团伙成员包括A、B、C、D等）提供自己的银行卡，供卡人甲“掐卡”的，将A作为被害人似乎没有什么疑问，疑问的地方在于当A“掐卡”的时候如何确定被害人，认定B还是甲是被害人？以此类推，当B“掐卡”的时候，认定C是被害人？还是认定整个洗钱团伙是被害人？洗钱团伙本身就是违法的团体，不可能有法定代表人（代表被害单位）确立对财物的占有。亦或是认定最上游的诈骗团伙是被害人，问题是最上游的诈骗团伙根本没有建立对诈骗款的占有。另外，笔者所在基层院目前办理的帮信案件中，有供卡人和洗钱团伙成员合谋共同侵吞赃款的案件，因未能确定被害人，公安机关未将该行为认定为盗窃罪，供卡人单独“掐卡”与供卡人、洗钱团伙成员合谋“掐卡”没有本质不同，应当一致认定。

　　问题三，如何认定盗窃罪的实行行为？如果认为供卡人挂失补办银行卡是实行行为，则供卡人挂失之后，洗钱团伙失去了对卡内金额的控制权，盗窃罪已经既遂。下面分几种情况进行讨论，第一种情况：供卡人未转移卡内存款，又将新补办的银行卡交给洗钱团伙将卡内存款转出，是否构成数罪？第二种情况：供卡人挂失补办银行卡后亦未转移卡内资金，后主动将银行卡上交公安机关，使得最上游的诈骗等犯罪的犯罪所得置于司法机关的掌控之中，挽回了最上游犯罪被害人的损失，这种行为不论是按照一般社会公众的观念还是刑法司法理念都不应该以犯罪处理，但问题是供卡人挂失补办银行卡之后，盗窃犯罪已经既遂，以何种理由不认定供卡人构成盗窃罪成为问题。第三种情况：供卡人当着洗钱团伙成员的面“掐卡”的，洗钱团伙成员使用暴力阻止供卡人挂失的，能否认定为正当防卫，供卡人使用暴力还击的，是否认定为转化抢劫。如果认为供卡人转款、消费等的行为是实行行为，当供卡人着手实施转款、消费等的行为时，卡内的存款实际上是供卡人自己占有的，由于刑法理论一般不承认观念占有，认定供卡人构成盗窃罪存在构成要件符合性上的障碍。如果认为供卡人通过挂失、补卡并转账的行为都是实行行为，该思路还是有问题，一是既然挂失、补卡之后，洗钱团伙已经失去了对卡内存款的控制，供卡人即占有了赃款，之后转账、消费属于另一种行为，是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，盗窃罪不是复行为犯，刑法明文规定且没有争议的复行为犯是抢劫罪；二是供卡人的挂失、补办银行卡的行为是民事法律授权的行为，将该行为认定为盗窃罪的实行行为并不妥当。

　　基于以上分析出的问题，笔者认为刑法评价的重点应是法益侵害而非犯罪嫌疑人的违法获利情况，案例中供卡人甲的“掐卡”行为应按照帮信罪或者掩隐罪定罪处罚，并要求供卡人退出违法所得。如此认定还有如下理由：一是使得刑法体系相互协调，避免矛盾的出现。供卡人在已经构成帮信罪或者掩隐罪的情况下，如果将掐卡行为认定为盗窃罪，如上所述，会产生不少问题，使得刑法分则规定的构成要件失去区分犯罪类型的机能；二是从一般预防的角度来看，并无填补处罚漏洞的必要。帮信案中供卡人的“掐卡”行为使得网络诈骗中被骗款所处境遇的危险程度降低，没有必要将该行为认定为更重的犯罪；三是相关实务案例将类似行为认定侵占罪。法院认为将银行卡借给他人使用后，通过挂失等方式将银行卡内的他人资金取走的行为构成侵占罪。供卡人“掐卡”行为的法益侵害性较轻，举重以明轻，不应将“掐卡”行为认定为盗窃罪。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202308/t20230811_1539045.shtml
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