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守正创新推动刑法理论本土化建设

　　

　　当前，随着中国特色法学学科体系建设的发展，关于中国刑法理论本土化建设问题再度引发学界重视。笔者认为，中国刑法理论本土化应坚持中国传统刑法观念的现代化、中国现行刑法理论的科学化和刑法理论的民主化。从根本上讲，中国刑法理论本土化应坚持“以事实为根据，以法律为准绳”，即应以事实作为评价一切理论能否立论的根据，以法律作为判断一切观点是否正确的标准。在这个总原则下，可以具体分为实事求是、罪刑法定、合情合理三个相互包含、相互补充、相互完善的基本原则。

　　实事求是原则。在刑法理论问题上坚持实事求是，就是强调刑法理论要以客观事实作为逻辑起点、来源、基础，作为观察、分析、概括对象与检验真伪的标准。尽管实事求是是解决所有刑法问题都应遵循的原则，但这个原则的指导作用在解决相关事实认定问题时尤为明显。比如，以如何实事求是地解决什么是犯罪成立前提的行为问题为例。

　　在这个问题上，只要我们跳出刑法理论的象牙塔，观察、分析一下日常生活中那些被称为行为的事实，就不难得出这样的结论：可能在刑法中作为犯罪成立前提和基础的行为，不过是一种反映“一定主体控制或者应该控制的客观条件，改变一定人或物的存在状态的变化过程”。例如，我喝咖啡这个行为，就是“我”这个主体，控制“我的手”这个客观条件，“改变”了咖啡这个“物”本来在杯子里的存在状态被送到了我口中的过程。用刚才这个概念能够合理说明不作为与疏忽大意过失行为为什么也是行为，因为这两种行为形式也可以归纳为“主体”“心态”“控制的客观条件”“改变一定对象存在状态的过程”。同时，也能够将意外事件、不可抗力、完全丧失辨认与控制能力的精神病人等排除在犯罪前提之外，因为这些都不是主体心态应控制的事实。其实，这个行为概念最重要的功能是可以作为犯罪论的基础。在笔者看来，只要正确运用这个概念，犯罪论中就应该能解决很多难题。例如，根据上述行为定义，共同犯罪也是一种特定主体在特定心态支配下控制一定的客观条件作用于一定人或物的存在状态的过程。只不过，在共同犯罪中，每一个犯罪人与其他共犯之间都存在一种互为工具，或者说互为被控制的客观条件的关系而已。

　　罪刑法定原则。罪刑法定原则是一个解决司法机关如何定罪处刑的原则，主要内容是强调司法机关只能将法律的明文规定作为定罪处刑标准。在刑法理论研究中坚持罪刑法定原则，其主要目的在于强调刑法理论中的基本概念应该以刑法的明文规定为来源，刑法理论的体系和基本观点应该是对刑法明文规定进行分析、概括、抽象的结果，刑法理论、观点、概念的正确与否应该以刑法的明文规定作为判断标准。由于法律的明文规定本身也是一种事实，所以，刑法本土化问题上强调罪刑法定原则，实际上也是在刑法理论研究领域坚持实事求是原则的一种方式。

　　罪刑法定原则的核心是强调定罪处刑都必须以“法律的明文规定”为依据，这里先谈谈对“法律的明文规定”的理解。笔者认为，这里的“法律的明文规定”，绝不仅仅是刑法分则的某一具体规定，也不仅是全部刑法总分则条文的明文规定，因为刑法第3条中修饰“明文规定”定语是“法律”，宪法第5条则明文规定“国家维护法制的统一”。所以，罪刑法定中的“法律的明文规定”应该是作为一个统一整体的全部国家法律的明文规定。

　　就整体而言，所有法律的明文规定都是一定价值选择的结果。因此，在刑法理论研究中坚持罪刑法定原则，主要在于解决刑法理论中的价值问题。所以，这里就以涉及全部刑法价值的“刑法与其他部门法的界限”问题为例，说明如何通过坚持罪刑法定原则来解决刑法理论中的价值问题。

　　如果把作为整体的刑法条文与其他部门法相比，就很容易得出这样的结论：是否以刑罚为违法行为的制裁措施，是从形式上区别刑法与其他部门法的唯一标准。但是，为什么理论上还是实践中都还在为这个问题争论不休呢？因为，刑法的调整手段尽管是一个很清晰的标准，但是，这个标准纯粹是形式上的。运用这个标准，不仅在司法上不能解决同一种行为被刑法与其他法律调整的情况下究竟应该适用刑法还是其他法律的问题，而且在立法上更是不可能解决一种危害行为究竟是应用刑法还是其他部门法律来调整的问题。

　　现象体现本质，如果刑法明文规定的调整手段——刑罚是可以从形式上区别刑法与其他部门法的唯一标志，那么，要解决刑法与其他部门法的实质区别问题，也就只能从分析这个法律明文规定的事实入手。从社会现实中刑罚运行机制的角度考察，应该不难发现这样一个事实：刑罚不仅是一种法律调整手段，更是一种社会关系。因为，在刑罚的实际运用中，刑罚权是国家权力的外在表现形式之一，它是一种国家权力，而刑罚处罚的对象则是犯罪者个人，就此现象而言，我们可以说刑罚代表的是一种国家与公民个人之间的关系。在这种关系中，国家运用刑罚来剥夺公民基本权利的唯一理由，就是为了保护包括犯罪人在内的全体公民的权利。根据我国刑法第1条规定，刑法运用刑罚“惩罚犯罪”的目的在于“保护人民”这一事实说明：刑法不是像现有理论所说那样没有自己特定的调整对象，而是以包括犯罪人在内的全体公民的权利与公民个人基本权利之间的关系为自己特有的调整对象。如此，刑法也就可以像其他部门法一样，用自己特有的调整对象为标准来划定自己的调整范围，界定自己与其他部门法的界限。更重要的是，在明白了刑法调整的对象是包括犯罪人在内的公民个人基本人权之间关系这点后，我们就可以刑法调整对象为根据，揭示刑法规定的犯罪本质、刑罚根据、刑罚目的等刑法理论中最基本的价值问题，从而作出正确的回答。

　　合情合理原则。前面讲的实事求是原则是关于刑法研究方法的根本原则，罪刑法定原则是关于如何从刑法规范体系的角度理解刑法条文内容的基本原则，合情合理原则强调的则是有关刑法理论的基本立场，最终判断标准或者说如何理解刑法本质问题的基本原则。

　　合情合理原则中的情与理，实际上是常识常理常情。在刑法理论本土化过程中坚持这一原则，核心内容是强调刑法理论研究应该以常识常理常情为基础、为前提、为核心、为灵魂、为最终判断标准，不应对法律规定作出“明显违背常识常理常情的解释”，并不断以此促进以职业人士为骨干，以有序参与的普通民众为主体的刑法理论民主化的进程。

　　常识常理常情是社会民众长期普遍认同并至今未发现错误的那些日常社会生活中待人接物的基本经验、为人处事的基本道理、爱憎喜厌的基本情感倾向；就抽象价值而言，它是一个社会民众普遍认同的基本是非观、善恶观、价值观的反映。

　　前面提到，在刑法理论本土化过程中，坚持实事求是原则的主要意义，在于解决如何以社会日常生活中那些普遍存在的事实为根据，科学回答刑法学中那些有关事实认定的理论问题；坚持罪刑法定原则的主要意义，在于解决如何以法律的明文规定为依据，合理解决刑法中的价值判断问题。那么，坚持合情合理这一原则的主要意义是什么呢？笔者认为，在刑法研究中坚持合情合理原则的主要意义在于，解决如何让普通民众真正懂法，即如何让普通民众能理直气壮地以事实为根据，以法律为准绳回答什么是法的问题。或者说，让刑法理论中的法能从少数法学家心中所理解的法，变成普通民众手中用来维护自己自由、权利的法，这事关我国法律本质的问题。

　　笔者曾写过一篇论文，题为《如何让法学成为科学》。在这篇论文中，笔者认为，一国的法律总是一定价值的体现，而长期为普通民众普遍认同的常识常理常情，则是一个社会民众在是非观、善恶观、价值观最基本的共识。因为在现实生活中，任何正常人不可能不按照自己所处社会的常识常理常情来规范、控制、评判自己的日常行为，即常识常理常情就是正常社会生活中人民意志的经验形态。据此，完全可以说，在法律领域内一国人民的常识常理常情就是该国人民的价值形态和意志体现。

　　如果前述关于常识常理常情与人民意志关系的推论成立，那么，只要承认“中华人民共和国一切权力属于人民”，承认“法律应当反映人民的意志”，我们就没有任何理由从法律的角度，把法学理论对法律内容的理解凌驾于普通民众普遍认同的常识常理常情之上，允许专门的职业人士对法律规定作出明显违背“人之常情，世之常理”的理解。

　　（作者为重庆大学法学院教授、博士生导师）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202305/t20230523_614673.shtml
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