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证明关键物证来源的搜查笔录被作为非法证据排除后，该物证的证明力如何判定？

　　

　　文/李晴

　　江苏省镇江市丹徒区人民检察院

　　基本案情

　　2016年7月24日，被告人张某通过淘宝网，从罪犯罗某（已判刑）开设的某五金城网店内购买1支改装射钉枪，经鉴定，该改制枪支系火药枪。

　　2021年10月15日，A市B区公安分局侦查人员在张某住所地侦查人员的协助下将被告人张某电话传唤到案。次日凌晨，经搜查，在张某住处起获涉案枪支1把。

　　2022年5月19日，A市B区公安分局以张某涉嫌非法买卖枪支罪移送检察机关审查起诉。审查起诉阶段，犯罪嫌疑人及其辩护人均提出张某系通过公开渠道购买涉案枪支，其作为一般公众对涉案改装射钉枪系枪支不明知，也无贩卖故意，其行为构成非法持有枪支罪，已过诉讼时效，本案枪支的搜查程序严重违法，搜查到的涉案枪支不具有证明效力，应当作为非法证据予以排除，本案证据不足，事实不清，请求对张某作不起诉处理。

　　审查重点问题

　　审查中发现在案证据存在以下问题：一是涉案枪支搜查笔录系立案地即A市B区公安分局侦查人员后期补制，且与实际搜查情况不符。二是搜查证由协作地即成都C区公安分局侦查机关出具，是搜查后当天补充制作，协作地侦查人员对整个搜查过程进行同步录音录像，立案地侦查人员未参与搜查。三是搜查到的涉案枪支于当日移交给立案地侦查人员，但立案地侦查机关制作的扣押清单见证人身份为辅警。为查清案件事实，准确认定涉案关键物证枪支的证明效力，检察机关重点围绕以下几个问题开展证据审查：

　　一、搜查笔录过程是否应作为非法证据予以排除。

　　搜查笔录作为记载搜查活动过程和固定搜查过程中得到物品情况的一种证据，应完整客观真实记录搜查过程，经讯问被告人、询问侦查人员、审查搜查同步录音录像可以得知，当天的搜查过程由协作地侦查人员主导进行，并无立案地侦查人员参与，搜查笔录记载的关键信息（侦查人员、见证人等）与真实搜查情况不符，该搜查笔录不具真实性、客观性，应作为非法证据予以排除，针对该违法行为，检察机关依法向侦查机关制作书面《纠正违法通知书》并获回复采纳。

　　二、搜查程序或搜查主体不符合规定属程序瑕疵还是重大违法。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十八条规定“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”。本案中，立案地侦查人员当天传唤被告人后即对其决定取保候审，不符合紧急搜查的适用条件。公安部《公安机关异地办案协作“六个严禁”》要求“异地执行搜查等侦查活动的，必须向当地公安机关提出协作请求并在当地公安机关协助下进行，或者委托当地公安机关代为开展，不得自行在异地开展办案活动”。本案中，搜查活动属于主要侦查活动，应以立案地侦查人员为主进行，协作地侦查机关进行协助，在案搜查同步录音录像显示搜查活动无立案地侦查人员参与，搜查行为不符合法定程序，是否属于严重违法需要进一步调查核实。经询问双方办案人员了解到，2021年10月16日零时30分许，协作地侦查人员在送张某返回住处的路上，发现其和妻子通过微信商议拟将涉案枪支藏匿或毁损，情况紧急，该分局侦查人员将上述情况向其分管副局长报告获批后决定立即对张某的住处进行紧急搜查，并同步向立案地侦查人员进行电话通报，立案地侦查人员携带相关文书赶往枪支存放地点并委托协作地侦查人员先行进行侦查活动。遇有紧急情况，关键物证存在毁损、隐匿、灭失风险，两地侦查机关分工协作配合进行搜查，协作地侦查机关进行搜查活动和事后补办搜查证事出有因，属于程序瑕疵。

　　三、搜查活动中提取的涉案枪支是否具有证明效力。

　　搜查证与在案的执法记录仪同步录音录像共同完整客观反映整个搜查过程，证实搜查全程由张某岳父在场见证，被告人张某全程配合搜查活动，显示在当日1时左右，在张某住处的工具房、三楼卧室衣柜上分别找到蓝色包装箱（内有零散配件）、用白色塑料袋包装的涉案枪支主体，后侦查人员对搜查出涉案枪支1支进行勘查并制作勘查笔录。录音录像反映整个搜查过程中，张某主动指认并带领侦查人员找到涉案枪支，全程神情自若，涉案枪支起获过程顺利自然，证明定案的关键物证来源于被告人张某的住处。

　　相关的扣押笔录、扣押清单、移交物品清单中见证人虽为辅警，但扣押笔录、扣押清单中详细记录涉案枪支基本特征，结合在案的张某的指认照片及击发枪支视频，证实张某能准确辨认并熟练击发涉案枪支，以上证据相互印证，形成证明在案枪支与搜查中起获枪支系同一支的完整证据锁链。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第七条的规定，收集物证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。本案中，搜查活动未严重影响司法公正，未侵犯张某的基本人权和隐私，且侦查机关已经就搜查活动不合法问题作出合理解释，该解释得到其他在案证据予以证实，符合社会一般公众认知，搜查行为应认定为合法有效，涉案枪支来源清晰明确，具有证明能力和证明效力，应作为定罪量刑依据。

　　四、起诉必要性审查。

　　我国对枪支一直实施最为严厉的管控措施，枪支犯罪具有严重社会危害性，一直是刑事打击重点。张某作为一名枪械爱好者，相较普通人有较丰富的枪械知识，在明知改装射钉枪可能是管制枪支的情况下，仍通过网络购买，其行为已经构成买卖枪支罪，根据刑法第一百二十五条第一款规定，法定最低刑为三年以上十年以下有期徒刑，诉讼时效为十年，本案仍在法定追诉有效期内。张某电话传唤到案后有规避侦查意图毁灭物证的行为，悔罪态度一般，虽然具有自首情节，但不属于刑法第一百七十七条规定的“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者免于刑罚”的情形，应当以非法买卖枪支罪提起公诉。2022年6月17日，检察机关以被告人张某犯非法买卖枪支罪向镇江市丹徒区人民法院提起公诉。

　　2023年3月9日，法院依法开庭审理此案。庭审中，检察人员履行指控职能，通过申请侦查人员出庭说明情况、当庭播放搜查过程同步录音录像、出示在案书证、证人证言等证据，对侦查活动违法行为作出合理解释，排除合理怀疑，被告人再次表示认罪认罚。

　　2023年4月14日，法院全部采纳检察机关认定的事实、罪名及量刑建议，以非法买卖枪支罪判处被告人张某有期徒刑二年，缓刑二年，目前判决已生效。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202305/t20230517_1511509.shtml
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