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刑事违法性判断必须遵循法秩序统一性原理

　　随着经济社会不断发展，民商法、行政法等部门法日趋成熟，既涉及刑事犯罪，又牵涉前置法问题的情形越来越多，实践中出现大量“民商刑交叉”“行刑交叉”类疑难案件——

　　刑事违法性判断必须遵循法秩序统一性原理

　　

　　□司法人员应当以具体法益为指导，根据刑法具体罪名的犯罪构成要件，对刑事违法性进行实质性判断。讨论不同类型行为刑事违法性判断规则时，应当注意区分不同类型问题的争议焦点，予以针对性回应。在法秩序统一性指导下，立足动态法益保护，对个案中的具体犯罪构成要件作出开放性的解读。

　　随着我国经济社会不断发展和民商法、行政法等部门法日趋成熟，既涉及刑事犯罪，又牵涉前置法问题的情形越来越多，实践中出现了大量“民商刑交叉”“行刑交叉”类疑难案件。同时，由于包括刑法在内的各部门法先后都进入了立法活跃期，如何全面、准确理解刑法与前置法的关系，成为刑事定罪无法回避的重要问题。

　　近年来，我国刑法领域越来越广泛地适用法秩序统一性原理作为探讨此类问题的重要理论进路。理论界围绕法秩序统一性与刑事违法性判断问题，提出了违法相对（多元）论、（缓和的）违法一元论、质量区分说等不同方案。实务界也越来越重视法秩序统一性原理的运用。例如，2022年12月，“两高”联合发布《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（下称“《解释（二）》”），《解释（二）》起草者指出，“坚持法秩序统一性要求”是解释研究起草的总体原则之一。最高人民法院在第35批第192号指导性案例“李开祥侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案”中，明确提出“将‘人脸信息’认定为公民个人信息遵循了法秩序统一性原理”。此外，不少涉及新型权益保护、行刑交叉类型案件中，实务界人士也开始重视前置法问题，避免刑事违法性认定与民商法、行政法规定相矛盾。

　　源于德国的法秩序统一性，是指“由宪法、刑法、民法等多个法域构成的法秩序之间互不矛盾，更为准确地说，在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释”。法秩序统一性要求刑法与民商法、行政法等前置法对于同一行为在不同法域不应作出相互矛盾的评价。在我国，由于刑事立法采取了统一刑法典、自然犯与法定犯一体化的立法模式，且刑法与前置法的立法修订很多时候并不同步，可能存在“立法时差”，故在刑法立法修订、司法适用的过程中，应当重视刑法与前置法的协调，避免法秩序内部矛盾、冲突。

　　法秩序统一性是合法性的统一，须区分法律行为的合法性和有效性

　　首先，法秩序统一性是合法性的统一，而非违法性的统一。关于法秩序统一性是指违法性的统一还是指合法性的统一，存在理论争议。违法性统一观点认为，刑法与前置法的违法性判断必须保持一致。但是，在我国立法司法语境中，将“前置法的违法性”作为判断“前置法与刑法交叉”类型中行为刑事违法性前提的逻辑基础，并不成立。例如，在“民刑交叉”类型法律事实中，虽然民事领域区分违法行为和合法行为，但这种区分与刑事领域差别极大，民事违法行为并非判断民事法律关系的关键，民事法律行为效果也与民事违法性并无必然关联；在“行刑交叉”类型法律事实中，由于行政法与刑法的目的性质和价值追求不同、行政违法性的主观要件与刑事违法性的责任要件存在重大差异，我国刑法中“空白刑法规范”对行政法规的“依附”并不意味刑事违法性从属于行政违法性，行政违法性的前置判断反而可能导致行政犯刑事违法性判断的“形骸化”。一个行为在不同法领域当然可以被作出不同评价，在刑事领域，应当通过对犯罪构成要件的实质性解释，对刑事违法性作出独立判断。法秩序统一的真正对象应当是合法性，即其他法领域的合法行为在刑事领域具有合法性，或者说不具有刑事违法性，以避免法秩序内部的矛盾冲突。

　　其次，区分法律行为的合法性和有效性。法秩序统一性要求，其他法领域的合法行为，无论如何不能被评价为具有刑事违法性的犯罪行为。但在有的场合，极易混淆法律行为的有效性与合法性。具有法律效力的行为，不一定是法秩序中的合法行为，一个行为的有效性不能够成为阻却刑事违法性的理由。以之前热议的某保险诈骗案为例，围绕该案中行为人虚构投保人年龄投保，二年后索赔的行为是否成立保险诈骗罪，曾引发较大争议。有观点根据保险法中的“两年不可抗辩条款”，认为在保险合同有效的情况下该行为不构成刑法上的保险诈骗罪。这种观点便是混淆了民事行为的有效性和合法性，进而影响了对刑事违法性的认定，因为保险合同有效不意味着对行为人的欺骗行为进行了合法性评价，并不影响其行为构成保险诈骗罪。

　　从法律概念的相对性理解法秩序统一性

　　在法秩序体系中，“法概念共有”现象并不鲜见。不少观点从刑法的从属性出发，认为“从属内容包括了法概念的从属”，刑法和民法、行政法共同使用的概念术语，原则上应当作相同的解释。但是，法概念统一性并非法秩序统一性的内在要求，法律概念的相对性更有利于实现法秩序的协调统一。

　　首先，法概念不统一，并非规范矛盾，也不属于法秩序统一性需要排除的矛盾。即使是最先建构起法秩序统一性体系的德国学者恩吉施教授也认为，“法概念不统一”（同一法律术语在不同的法领域中的解释不尽相同）属于“制定法技术的矛盾”而非“规范矛盾”，是必须容忍的矛盾。

　　其次，基于目的解释、体系解释，法秩序统一性并不要求刑法中使用的相关概念必须遵循前置法界定，而是应当由刑事司法人员根据个罪构成要件，进行独立、实质判断。法律概念是构成法律规范的重要因素，法律概念要根据具体法律规定的目的、意义与体系地位对之进行解释，这也被称作“法律概念的相对性”。刑法中的法律概念表现为构成要件要素，“从刑法的角度来看，对法律概念的解释会直接影响到被评价的行为是否符合构成要件，继而决定了该行为是否具备构成要件所昭示的违法性”。对于刑法用语的解释，只有置于刑法条文、规范保护目的、法益以及体系等具体语境中，才能得到合理结论，体系解释并不等于对同一用语作出完全相同的解释，不能试图将一个用语的定义适用于所有法条，法概念的相对性或者说多义性，才是体系解释的必然要求。

　　法秩序统一性指导下判断刑事违法性时，要坚持实质性、区分性、变动性的判断规则

　　首先，要坚持实质性判断规则。司法人员应当以具体法益为指导，根据刑法具体罪名的犯罪构成要件，对刑事违法性进行实质性判断。在我国，全部罪名都规定在一部刑法中，存在自然犯和法定犯一体化、犯罪行为和其他违法行为类型交叉重合、刑事立法既定性又定量的立法特点，由此决定了必须重视个罪保护法益对构成要件解释的指导作用，对刑法规定的犯罪构成要件进行独立的实质性解释，才能准确认定行为的刑事违法性。例如，要注意区分行政管理秩序与个罪保护法益（如虚开增值税发票罪是否要求以“骗取抵扣国家增值税”为目的），在行刑衔接时要给行政处罚留下空间（如伪造一本机动车驾驶证的行为是否成立伪造身份证件罪）。

　　其次，要坚持区分性判断规则。司法人员讨论不同类型行为刑事违法性判断规则时，应当注意区分不同类型问题的争议焦点，予以针对性回应。例如，在民刑交叉领域，对于侵害传统的物权与新型权益（如民法典规定的数据、虚拟财产、公民个人信息权益等）行为的刑事违法性，在认定时有必要予以区分；再如，在行刑交叉领域，应当区分究竟是空白刑法的补充规范（如违反……规定）问题，还是“治安处罚—刑罚”二元制中一般违法行为和刑事违法行为的界限问题等。

　　再次，要坚持变动性判断规则。近年来，随着我国经济转型、生态目标转型、社会治理方式转型等，刑事立法出现活跃期。刑事法律的频繁修订，犯罪圈的调整，必然会对行为的刑事违法性认定产生重大影响。例如，刑法修正案（八）新增危险驾驶罪，将“醉驾入刑”，刑法修正案（十一）修改药品犯罪时，新增妨害药品管理罪，将部分原来被认定为生产、销售、提供假药、劣药罪的行为纳入该罪处理范围等。这就要求我们不能用一成不变的眼光解释刑法，而是要充分考虑法益的变动性，既要重视刑法增设新罪、条文内容修改给具体罪名犯罪构成要件解释带来的变化，如刑法修正案（十一）将骗取贷款罪入罪门槛作了调整，将给银行或者其他金融机构“造成重大损失或者有其他严重情节”修改为“造成重大损失”，删去了“其他严重情节”的规定，使本罪成为结果犯，也要及时关注信息社会中，新兴经济业态、新型权益变化过程中，对于各类权益的动态平衡保护问题，如近年来民法典、公民个人信息保护法有关“已公开公民个人信息二次处理”的相关规定，对于侵犯公民个人信息罪认定的影响。总之，在法秩序统一性指导下，司法人员应当立足动态法益保护，对个案中的具体犯罪构成要件作出开放性的解读。

　　（作者为北京市人民检察院第一分院检察官、全国十佳公诉人）

原文链接：https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202302/t20230208_600368.shtml
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