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提供资金担保类跨境开设赌场行为认定难点分析

　　

　　文/杨爽

　　江苏省南京市鼓楼区人民检察院

　　随着经济社会发展，境外赌场在利益驱动下，不断向境内渗透，且行为方式不断升级，出现洗码、提供资金担保等各种新类型，导致大量资金流失境外。为加大打击力度，2020年10月16日两高一部颁布了《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称跨境赌博司法解释）。本文将具体解析办理提供资金担保类跨境开设赌场案时，如何适用上述司法解释，准确认定犯罪行为。

　　一、跨境赌博司法解释中洗码、资金担保的含义

　　（一）我国公民无法大额参与跨境赌博。

　　一方面，公民赴境外，无法携带、使用大量资金。中国银联禁止银行卡在博彩业使用。根据出入境管理办法，公民无法携带大额现金出境。根据国家外汇管理局的规定，银行卡境外取现每人每年限额10万元。另一方面，境外赌博债务在境内无法追偿。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条的规定，出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款，其借贷关系不予保护。根据公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》，公民赴境外赌场赌博，赌博输赢结算在境内的，应予以治安处罚。

　　（二）洗码是指把现金码兑换成泥码的过程。

　　境外赌场为激励赌客多下注，根据下注量给赌客返利。为统计下注量，赌场推出了两种筹码，现金码和泥码。现金码是正常的筹码，泥码只能用于下注，不能兑换现金。赌客使用现金向赌场兑换泥码，赌场根据赌客兑换泥码的量计算返利。赌客使用泥码下注赢钱后，赌场返还现金码，赌客可以继续将现金码兑换成泥码，赚取返利。上述将现金码兑换成泥码的过程，被称作洗码。赌场内还出现了专门帮赌客洗码的人，赌客向其支付费用，这些人被称为洗码仔。

　　（三）通过开设账户、洗码方式提供资金担保服务的含义。

　　为规避我国限制公民境外赌博的法律规定，赌场内渐渐催生一批借筹码给赌客的洗码仔，充当了赌场和赌客之间的中介。赌场对这些洗码仔账户进行授信，使其可以在未充值的情况下，直接从账户内提取泥码。洗码仔将泥码借给赌客，并帮赌客洗码，赚取洗码产生的返利。赌博后，洗码仔回境内向赌客催收赌资。这些洗码仔相当于通过开设账户、洗码的方式为赌客提供了资金担保。

　　二、提供资金担保类跨境开设赌场的行为，在行为时无相关司法解释，应直接适用跨境赌博司法解释

　　（一）司法解释具有溯及力

　　根据两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。可见，司法解释具有溯及力。

　　（二）跨境赌博司法解释之前，对提供资金担保类跨境开设赌场的行为无相关司法解释

　　在办案过程中，辩护律师提出：跨境赌博司法解释出台之前，行为人的行为有相关的司法解释规定，即2005年5月两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2005年司法解释），应定性为赌博罪。本文认为，上述律师的辩护意见并没有准确适用法律。

　　1.2005年司法解释中涉及的跨境赌博行为均属于招赌吸赌行为

　　在跨境赌博司法解释之前，除网络赌博，开设赌场罪司法解释对跨境开设赌场的行为未作规定，仅2005年司法解释中有两条涉及跨境赌博。2005年解释第一条第一款第（四）项规定的行为，即组织我国公民10人以上赴境外赌博，收取回扣、介绍费的，系单纯为境外赌场招揽赌客的行为，行为人不参与赌场的具体组织赌博行为。2005年解释第三条规定的行为，即我国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引我国公民为主要客源的。该条规定有一个逻辑前提，行为人开设赌场行为在当地是合法的，否则无论有无吸引我国公民为主要客源，该行为均应打击。该条处罚的核心系“以吸引我国公民为主要客源”这一要件，即处罚针对的不是在境外合法设立赌场的行为，而是对我国公民的招赌吸赌行为。

　　2.对于招赌吸赌行为的处理，从2005年司法解释、2020年跨境赌博司法解释到《刑法修正案十一》，存在一个不断修正的过程。

　　根据2005年司法解释，该行为系聚众赌博行为。根据跨境赌博司法解释，该行为分两种情况处理：赌场所有人、经营者、管理者，与境外赌场通谋，受赌场指派、雇佣，或者从赌场获利，组织、招揽我国公民赴境外赌博的，系开设赌场行为；除此之外，未从赌场收取好处，仅从参赌人员中收取费用的，系聚众赌博行为。为进一步提高打击力度，《刑法修正案十一》增设了组织参与国（境）外赌博罪。

　　3. 通过开设账户、洗码等方式提供资金担保的行为，属于开设赌场行为，而非招赌吸赌行为。

　　开设赌场与聚众赌博的区别系，行为有无组织性、常态化特征。开设赌场，是指为赌场提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，具有组织性、常态化特征。洗码仔和赌场长期合作，为内地赌客提供筹码、结算赌资，后从赌场分成，本质上系和赌场一同组织赌博，具有开设赌场行为的组织性、常态化特征。

　　综上，通过开设账户、洗码等方式为内地赌客提供资金担保服务的行为，在之前司法解释中无相应规定，应适用跨境赌博司法解释的规定，定性为开设赌场罪。

　　三、提供资金担保类跨境开设赌场行为构罪要件分析

　　（一）需要以营利为目的

　　跨境赌博司法解释在规定提供资金担保类开设赌场行为时，并未提到以营利为目的。根据该司法解释的《理解与适用》，与境外赌场没有通谋，没有从赌场获利，在境外赌场提供资金担保的行为不能认定为开设赌场罪，以非法经营罪等罪论处。因此，认定提供资金担保类跨境开设赌场行为时，需要行为人具有营利目的。行为人从赌场获利或收取费用，证实了行为人与赌场之间具有通谋。

　　（二）提供资金担保系核心行为要件，包括但不限于开设账户、洗码方式

　　提供资金担保的本质就是，为我国公民赴境外赌博提供筹码。开设账户、洗码，是提供资金担保的具体行为方式，其他符合提供资金担保这一核心行为要件的方式也可以构成开设赌场罪。同时，洗码行为并非都构罪，需要符合提供资金担保这一要件，单纯赚取赌客佣金的行为则不构罪。

　　综上，提供资金担保类跨境开设赌场行为构成开设赌场罪，需要满足四个条件：其一，以营利为目的；其二，通过开设账户、洗码等方式提供资金担保服务；其三，在境外赌场，且服务对象为内地赌客；其四，数额符合构罪标准。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202301/t20230113_1472117.shtml
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